TÜGSAŞ için açılan "Yürütmenin Durdurulması ve Duruşma İstemli İptal Davası" dilekçesi

Ankara Nöbetçi İdare Mahkemesi

Başkanlığına

8.8.2003

Yürütmenin Durdurulması ve Duruşma

İstemli İptal Davası

08.08.2003

Ankara Nöbetçi İdare Mahkemesi

Başkanlığına

8.8.2003

Yürütmenin Durdurulması ve Duruşma

İstemli İptal Davası

Davacı : Türkiye Petrol, Kimya, Lastik İşçileri Sendikası (Petrol-İş)

Vekilleri : Avukat Gökhan Candoğan

Tarlabaşı Bulvarı Al Hatun Sok.27/3 Tepebaşı, Beyoğlu, İstanbul

Davalı : T.C.Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı

Ziya Gökalp Cad. No:80 Kurtuluş, Ankara

D.Konusu : TÜGSAŞ - Türkiye Gübre Sanayi AŞ. bağlı ortaklıkları olan Gemlik Gübre Sanayi AŞ., Samsun Gübre Sanayi AŞ: ve İstanbul Gübre Sanayi AŞ. (İGSAŞ) şirketlerinde mevcut kamu hisselerinin ‘satış’ yöntemiyle blok olarak özelleştirilmesine ilişkin 1.8.2003 tarihli idare ilanı ve bu ilana dayanak kararın, duruşmalı olarak yapılacak yargılama sonucunda iptali ile 17.10.2003 tarihinde teklif verme süresinin sona ermesi ve ihalenin gerçekleşmesi olasılığı karşısında, dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi istemini içerir dava dilekçesidir.

T.Tarihi : 1.8.2003

A. Açıklamalar

Vekili bulunduğum Petrol İş Sendikası (ek-1, vekaletname), Türk-İş’e bağlı bir işçi sendikası olup, davaya konu ihale ilanı ile özelleştirilmesi söz konusu olan TÜPRAŞ bünyesinde çalışmakta olan işçilerin üyesi bulunduğu, toplu iş sözleşmesi imzalama hak ve yetkisine sahip sendikadır.

Yasalar çerçevesinde, üyelerinin hak ve çıkarlarını korumak için her türlü yasal girişimde bulunma yetkisine sahip olan müvekkil Sendika, ülkemizde bugüne kadar yapılan neredeyse her özelleştirme işleminden öncelikle ve asli olarak zarara uğrayanın çalışanlar olması gerçeği karşısında, kendi yetki alanında bulunan özelleştirme işlemlerine karşı idari davalar açarak üyelerinin hak ve çıkarlarını koruma girişiminde bulunmuştur.

B. Dava Konusu İdari İşlem

Davalı idarenin 01.08.2003 tarihli ilanı ile,

· Türkiye Gübre Sanayi AŞ. (TÜGSAŞ) ın bağlı ortaklıkları olan Gemlik Gübre Sanayi AŞ, Samsun Gübre Sanayi AŞ ve İGSAŞ (İstanbul Gübre Sanayi AŞ.) de mevcut kamu hisselerinin ‘satış’ yöntemiyle blok olarak özelleştirilmek üzere ihaleye çıkıldığı,

· ihalenin kapalı zarf içinde teklif almak ve görüşmeler yapmak suretiyle pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesine, gerekli görüldüğü taktirde, pazarlık görüşmesine devam eden teklif sahiplerinin katılımı ile açık arttırma suretiyle sonuçlandırılabilmesine,

· ihale bedelinin peşin veya vadeli olarak ödenebileceği,

· ihaleye gerçek ve tüzel kişiler ile ortak girişim gruplarının katılabileceğine, üç şirket için toplam 4.500.000.USD geçici teminat alınacağına,

· tekliflerin en geç 17.10.2003 tarihine kadar idareye verilmesi gerektiğine

· ihalenin 2886 sayılı yasaya tabi olmayıp idarenin ihaleyi yapıp yapmamakta, dilediğine yapmakta ve teklif verme süresini uzatmakta serbest olduğuna,

dair duyuru yapılmıştır. (ek-2) Dava ile iptali istenilen idari işlem/karar, işbu ihale ilanı ile bu ilana dayanak oluşturan idare kararıdır.

C. Mahkemenizin Yetkisi

2577 sayılı İYUK’un 32.maddesinde, göreve ilişkin hükümler saklı kalmak şartıyla bu kanunda veya özel kanunlarda yetkili idare mahkemesinin gösterilmemiş olması halinde, yetkili idare mahkemesinin, dava konusu olan idari işlemi veya idari sözleşmeyi yapan idari merciin bulunduğu yerdeki idare mahkemesi olduğu, hükmü mevcuttur.

Dava konusu işlem, Ankara’da bulunan Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın (ÖİB) bir karar/işlemi olup, özel bir yetki kuralının bulunmaması nedeniyle, yetkili idare mahkemesi Ankara İdare Mahkemesidir.

Gerek ÖİB, gerekse de ÖYK (özelleştirme yüksek kurulu) kararlarına karşı açılan davalarda Ankara İdare Mahkemelerinin yetkili/görevli olduğu hususu, gerek İdare Mahkemesi, gerekse de Danıştay içtihatları ile ortaya konmuş bir husustur. (Ek-3, Danıştay kararı)

D. İlgili Mevzuat

Dava konusu işlem 4046 sayılı genel özelleştirme yasasına dayanılarak alınmış bir karardır. 4046 sayılı yasa hükümleri dışında,

· Anayasa hükümleri ile konu ile ilgili Anayasa Mahkemesi içtihatları,

· 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve bu kanuna dayanılarak çıkarılmış

· Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında 1997/1 sayılı Tebliğ,

· Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında 1998/4 sayılı Tebliğ hükümleri,

ile kamu yararına ilişkin idare hukuku temel ilke ve esasları ilgili mevzuatı oluşturmaktadır.

E. TÜGSAŞ Ve İhaleye Konu Bağlı Ortaklıkların Özelleştirilme Süreci

Ülke tarımı için gerekli her tür kimyevi gübreyi üretmek, sağlamak, satmak, yurt savunması için patlayıcı maddelerin esasını teşkil eden nitrat asidi ve teknik amonyum nitratı üretmek, ambalaj endüstrisi kurmak, sanayinin her kolunda kullanılan azot bileşiklerini sağlamak amacıyla 25.12.1953 tarihli ve 4/2006 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile ‘AZOT SANAYİ AŞ’ adıyla kurulan ve 18.6.1984 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan statü değişikliği ile 233 sayılı KHK’ya bağlı iktisadi devlet teşekkülü olarak bugünkü adını almış olan TÜGSAŞ ve bağlı ortaklıkları ile ilgili özelleştirme süreci aşağıda belirtilmiştir;

· TÜGSAŞ, 18.8.1998 tarih ve 98/58 sayılı ÖYK (Özelleştirme Yüksek Kurulu) kararı ile özelleştirme kapsam ve programına alınmış, özelleştirme süresi de 1.5 yıl olarak belirlenmiş, sonraki tarihli kararlar ile bu süre 31.12.2002 tarihine kadar ertelenmiştir.

· Dava konusu ihale işlemi ile hisseleri satılmak istenilen Samsun ve Gemlik işletmeleri, 1.1.985 tarihi itibariyle TÜGSAŞ bünyesinde ‘müessese’ye, 30.6.1987 tarihi itibariyle de ‘bağlı ortaklık’ statüsüne dönüştürülmüşlerdir

· Diğer bağlı ortaklık olan İGSAŞ ise, bağlı ortaklık statüsüne kavuştuktan sonra, 31.8.2000 tarihinde yapılan ihale ile sektörde faaliyet yürüten TOROS GÜBRE AŞ. ye 50 milyon dolar bedel ile satılmış, ancak, yasal süreç ve Sendika’nın başvurusu üzerine satışı inceleyen Rekabet Kurumu, 14.2.2001 tarihli kararı ile satışı rekabet mevzuatına aykırı bularak iptal etmiştir.

· ÖYK’nın 15.4.2002 tarih ve 2002/19 sayılı kararı ile İGSAŞ hisseleri nominal değer üzerinden TÜGSAŞ’a devredilmiştir.

· Dava konusu ihale ilanı/kararı ile TÜGSAŞ’a bağlı ortaklık olan üç adet şirketin hisselerinin blok satış yöntemiyle satılacağı kamuya duyurulmuştur.

F. Şirketler İle İlgili Genel Bilgi

Dilekçemiz ekinde, SENDİKA tarafından hazırlanmış ‘Gübre Sanayi ve TÜGSAŞ’ isimli kitapçık sunulmaktadır. (Ek-4, petrol-iş yayınları, no:84) Bu kitapçıkta, TÜGSAŞ ve bağlı ortaklıkların faaliyetleri, kamusal önemleri belirtilmektedir.

İhaleye çıkartılan bu şirketlerde, tarımda kullanılan her tür kimyevi gübre üretiminin yanında, yurt savunması için gerekli olan ve patlayıcı maddelerin esasını teşkil eden Teknik Amonyum Nitrat (TAN) ile Derişik Nitrik Asit (DNA) üretimleri de yapılmaktadır.

Türkiye’nin en büyük gübre üretici konumunda olan ve kamuya mali ve ekonomik olarak ciddi katkılarda bulunan TÜGSAŞ ve bağlı ortaklıkları, bazı ürünlerin ülkemizdeki tek üreticisi olma konumları ile de önemlidirler.

%46 oranında azot içeren ve konsantre bir gübre olan ‘üre’ Türkiye’de sadece İGSAŞ’da üretilmektedir. Yeniden yapım maliyeti 500 milyon dolar olan İGSAŞ tesislerinde ülkenin ‘üre’ tüketiminin %39’u, azotlu gübreler tüketiminin ise %14’ü karşılanmaktadır ve ürenin yanında ulusal sanayiye nitrik asit ve teknik amonyum nitrat üreten tek kuruluş yine İGSAŞ’dır. (tüketimin geri kalan kısmı ithalat ile karşılanmaktadır)

G. Hukuka Aykırılıklar

1.Kamu Yararı Genel Amacı ile 4046 Sayılı Yasadaki Özel Amaca Aykırılık

İdare hukuku temel ilkelerine göre, her idari işlemin asli/vazgeçilmez amacı kamu yararıdır. Genel amaç olarak tanımlanan ‘kamu yararı’ her idari işlemde varlığı aranan bir koşuldur.

Bu genel amaç/kamu yararı, bazı durumlarda ilgili yasada açık bir şekilde ortaya konulan ‘özel amaç’ ile varlığını sürdürür. 4046 sayılı yasanın ‘amaç ve kapsam’ başlıklı 1.maddesinde,

md.1. bu kanunun amacı;

A. bu maddede belirtilen ve Kanunun uygulanmasında ‘kuruluş’ adı ile anılacak olan; ... haklarının ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemektir.

denilerek, yasanın özel amacının

· ekonomide verimlilik artışı sağlamak,

· kamu giderlerinde azalma sağlamak

olduğu ortaya konulmuştur. Dolayısıyla, bu yasaya dayanılarak yapılacak idari işlemlerin ‘amaç’ yönünden hukuka uygun olması, genel kamu yararı amacının özel görünümü halini alan bu iki amacın varlığının ortaya konulması ile sağlanabilecektir.

TÜGSAŞ ile bağlı ortaklık ilişkisi içindeki bu üç şirket, iktisadi devlet teşekkülü (İDT) olarak, ana statülerinde yazılı olduğu üzere, ‘iktisadi verimlilik’ esasları dahilinde faaliyet yürütmektedirler. İDT olarak bu şirketlerin faaliyetleri sırasında iktisadi esasları gözetmemeleri, bağlı oldukları esaslara aykırılık teşkil edecektir.

Bu nedenle, şirketler, yıllardan bu yana, Anayasanın 2.maddesinde yazılı ‘sosyal devlet’ esası yanında, ‘iktisadi verimlilik’ esaslarına da tabidir.

Ötesinde, şirketler bağımsız bütçelerini hazırlamakta ve yönetimi altında bulundukları Özelleştirme İdaresi’nin (ÖİB) izin verdiği ölçüde yatırım ve faaliyetlerini sürdürmektedirler. Bu nedenle kamu giderine yol açmaları söz konusu değildir.

4046 sayılı yasanın özelleştirmenin amacı olarak ileri sürdüğü iki husus da bu üç şirket için söz konusu değildir. Esas itibariyle iktisadi esaslar dahilinde faaliyet yürüten bu şirketler bağımsız bütçeleri nedeniyle de kamuya yük olmamaktadırlar.

2. Şirketlerin Zararda Olmaları ve/veya Kötü Yönetilmeleri ÖİB’nin Sorumluluğundadır

İhaleye konu üç şirket de yıllar öncesinde özelleştirme kapsam/programına alınmıştır. Bu nedenle, 4046 sayılı yasa gereği, şirketlerin asli yönetim/denetimi ÖİB’dedir. ÖİB’nin izni/onayı olmadan şirketler yatırım bile yapamamaktadırlar.

Bu nedenle, eğer bu şirketlere yönelik olarak, ‘iktisadi esaslara uygun olmama’, ‘kamuya yük olma’ gibi iddialarda bulunulması halinde, bunun başlıca sorumlusu, yıllardan bu yana şirketlerin yönetimden sorumlu olan ÖİB olacaktır.

3. TÜGSAŞ ve Bağlı Ortaklıkları ile İlgili İhalelerdeki Usulsüzlükler

TÜGSAŞ’ın bağlı ortaklığı konumundaki bu şirketlerin özelleştirilmesine ilişkin olarak 2000 yılından bu yana ihale yapılmaktadır. Özellikle, karlı ve verimli bir şirket olan İGSAŞ için 2000 ve 2003 yıllarında ihale yapılmış, birinci ihale sonucu Rekabet Kurulu tarafından iptal edilmiş, ikinci ihalede ise (2003 yılı başı) yeterli teklif alınamaması nedeniyle satış gerçekleştirilememiştir.

Satışın gerçekleşmemesi bir yana, ihalelerdeki usulsüzlükler basına kadar yansımıştır. Ekte, Akşam gazetesinin 27.1.2003 ve 1.2.2003 tarihli nüshalarından örnekler sunulmuştur. (ek-5) Bu gazete haberlerinde, İGSAŞ’ın birilerine peşkeş çekilmeye çalışıldığı, bu nedenle, ihaleye bir kaç gün kala, şirketin en önemli girdisi olan doğalgazın, gene bir kamu kurumu olan BOTAŞ tarafından kesildiği, şirket hammadde yokluğu nedeniyle üretim yapamadığı bir durumda ihaleye çıkarıldığı, ihaleye katılan şirketlerin şaibeli olduğu, bu hususun Meclis gündemine geldiği ve soru önergesi haline getirildiği, yazılıdır.

Yani, ihaleye çıkılan İGSAŞ şirketi için 2003 yılı başında bir ihale daha yapılmış, yeterli miktar teklif edilmemesi nedeniyle ihale iptal edilmiştir. Aradan geçen dokuz aylık sürede ne gibi yeni bir durumun doğduğu bilinmemekle birlikte yeniden ihaleye çıkılmıştır. Üstelik, bir şirket için yeterli teklif gelmemişken bu kez üç şirket birden özelleştirilmek istenilmektedir ki burada kamu yararı dışında bir amacın varlığı karinedir.

4. Özelleştirme İşleminin Gerekçesiz Oluşu

Kamuoyuna duyurulan sadece ihaleye ilişkin teknik detaylardır. Oysa, 4046 sayılı yasanın anlatımından da yola çıkılarak, bir şirketin özelleştirme kapsam ve programına alınmasının illaki, gerekçesiz de olsa özelleştirilmesi anlamına gelmediği, yasanın ‘amaç’ başlıklı 2.maddesinde yazılı amaçlara ulaşılması mümkün olmayan hallerde şirketlerin özelleştirme kapsamından çıkarılmasının mümkün olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu halde, daha önce iki kez ihaleye çıkılmış, usulsüzlükler ve yetersizlikler nedeniyle ihaleler iptal edilmişken, aradan kısa bir süre geçtikten sonra yeniden ihaleye çıkılmış olmasının gerekçesinin idare tarafından kamuoyuna açıklanması gerekmektedir.

İdare, diğer idari birimler gibi, eylem ve işlemlerinin gerekçelendirmek zorundadır. Özelleştirme için Özelleştirme gibi bir amaç hukuken kabul edilebilir nitelikte değildir. Yasanın 2.maddesinde yazılı amaçların, ortaya konulan idari işlem ile gerçekleşeceği açık ve aksi ileri sürülemez kanıtlar ile ortaya konulmalıdır.

Bu ihale ilan ve kararında ne gerekçe ne de somut veriler bulunmaktadır. Sadece, usulsüzlük iddiaları gündemden düşmüş, yeni ihale için eski alıcılara bir kez daha şans verilmek istenmiştir. Bu nedenle ilan/karar hukuka aykırıdır.

5. İmtiyazlı Hisse Oluşturulmadan İhaleye Çıkılmasındaki Aykırılık

4046 sayılı yasanın ‘ilkeler’ başlıklı 2.maddesinde,

md.2, özelleştirme uygulamalarında

g) stratejik konularda devletin sahip olacağı imtiyazlı hisse oluşturulması, ..., ilkeleri esas alınır.

hükmü vardır. Yine aynı yasanın ‘statejik konu ve kuruluşlar ile imtiyazlı hakların belirlenmesi’ başlıklı 13.maddesinde de,

m.13: özelleştirme programına alınan kuruluşlarla ilgili olarak;

a) stratejik sayılacak konu ve kuruluşları tesbit etmeye,

b) tekelleşmenin önlenmesi de dahil, ekonomi ve güvenlik ile ilgili olarak milli yararın korunması amacıyla (a) bendi gereğince tesbit edilecek stratejik kuruluşlardaki kamu payının %50’nin altına düşmesi durumunda bu kuruluşların yetkili kurullarında alınacak kararlarda söz ve onay hakkı verecek imtiyazlı hisselerin miktarını ve bu paylara dayanarak devletin sahip olacağı imtiyazlı hakları belirlemeye, imtiyazlı hisselerin miktarını ve bunlarla ilgili imtiyazlı hakları değiştirmeye, stratejik konu ve kuruluş olarak tesbit edilenleri bu kapsamdan çıkarmaya, Kurul yetkilidir.

Bu düzenlemenin amacının ulusal ekonomi açısından önemli olan özelleştirme işlemlerinde, belirli bir süre ile kamuya söz ve onay hakkı verecek imtiyazlı hisse oluşturulmasını sağlamak olduğu ortadadır.

Belli ürünlerde Türkiye’nin tek üreticisi konumundaki bu üç şirketin, imtiyazlı hisse oluşturulmadan özelleştirilmesi, satın alan şirket için hakim durum yaratacaktır.

Bu çerçevede, bu karar/ilanın öncesinde ÖYK tarafından imtiyazlı hisse belirlemesi/tanımlaması yapılması gerekirken yapılmamış oluşu işlemi hukuka aykırı kılmaktadır.

6. Rekabet Mevzuatına Aykırılık

4054 sayılı yasal düzenleme ve bu yasal düzenlemeye bağlı olarak çıkarılan tebliğler gereği, TÜGSAŞ’ın bağlı ortaklığı olan bu üç şirketin ihale ilanı öncesinde davalı idarenin Rekabet Kurumu’na başvuruda bulunarak ön izin alması şarttır. Bu önizin/görüşün anlamı, özelleştirme işleminin rekabet mevzuatı açısından değerlendirilmesi ve olası sonuçlarının ortaya konulması, bu sonuçlar üzerinden işlem ile ilgili karar verilmesidir.

Kimyevi gübre sektörü, bir kaç şirketin denetimi altındadır. Bu nedenledir ki, şirketlerden İGSAŞ’ın ihalesini alan Toros Gübre’ye satışına ilişkin idare işlemi 2000 yılında Rekabet Kurumu kararıyla, hakim durum gerekçesiyle, iptal edilmiştir.

Kamusal yanı nedeniyle kararlarında sosyal devlet esaslarını gözeten bu şirketler özel şirketlerin eline geçtiğinde sektörde hakim durum yaratılması kaçınılmazdır.

H.Sonuç

Yukarıda yapılan açıklamalar, sunulan bilgi ve belgeler, TÜGSAŞ’ın bağlı ortaklığı konumundaki bu üç şirketin yönetim hakkını oluşturan kamu çoğunluk hisselerinin blok satış yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin karar ve ilanda kamu yararı bulunmadığı gibi, esasa yönelik diğer eksiklikleri de bünyesinde barındıran bir işlemin söz konusu olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle dava konusu işlemin iptali gerekmektedir.

I. Yürütmenin Durdurulması İstemi Hakkında

2577 sayılı yasa gereği, yürütmenin durdurulması için açık hukuka aykırılık ve telafisi mümkün olmayan zarar şartlarının birarada bulunması gerekmektedir.

Yukarıda belirtilenlerden açık bir şekilde hukuka aykırı bir işlem olduğu, ötesinde, işlemde kamu yararı bulunmadığı sonucuna ulaşmak mümkündür.

İhale çerçevesinde son teklif verme süresi 17.10.2003’tür. Bu tarihten sonra dava ile ilgili verilecek bir kararın uygulanmama olasılığı mevcuttur. İdare, bir çok kez, fiili imkansızlığı gerekçe göstererek idari yargı kararlarını uygulamamıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde yer alan ‘adil yargılanma hakkı’ son anayasa değişikliği ile Anayasa hükmü haline gelmiştir. Adil yargılanma ilkesi ile hak arama özgürlüğünün birarada anlamı, herkesin, makul bir sürede, uygulanabilir nitelikte kararlar alabilmek için mahkemeye başvuru hakkının olmasıdır.

İhale sonrasında verilecek bir karar, uygulanmama olasılığı nedeniyle, adil yargılanma hakkı ve hak arama özgürlüğünün de ihlali anlamına gelecektir.

Bu nedenle, idarenin savunmasının alınması karar verilmesi halinde, çok kısa bir savunma süresi verilerek yapılacak inceleme sonucunda yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi isteminde bulunma zorunluluğu doğmuştur.

İ. İstem

Yukarıda belirtmeye çalıştığımız hususlar doğrultusunda,

(I) Kamu, ülke ve toplum yararını açık bir şekilde gözardı eden ihale karar ve ilanının, duruşmalı olarak yapılacak bir yargılama sonucunda iptaline,

(II) şartların birarada varlığı gözönüne alınarak, dava konusu işlem hakkında, dava sonuna kadar yürütmenin durdurulması kararı verilmesine,

(III) yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,

karar verilmesini saygıyla müvekkil sendika adına dilerim.

Davacı Vekili

Avukat Gökhan Candoğan

Ekler

1. vekaletname

2. ihale ilanı

3. danıştay kararı