16.02.2004 Tarihli Yürütmenin Durdurulması İstemli Rekabet Kurulu Kararı İptal Davası

Danıştay (10.) Dairesi

16.02.2004

Danıştay (10.) Dairesi

Başkanlığı'na

16.2.2004

Yürütmenin Durdurulması İstemli

Rekabet Kurulu Kararı İptali Davası

Davacı : Petrol İş Sendikası

Vekili : Avukat Gökhan Candoğan

Tarlabaşı Bulvarı Al Hatun sok.27/3 Tepebaşı Beyoğlu İstanbul

Davalı : Rekabet Kurumu Başkanlığı, Bilkent, Ankara

D.Konusu :Tüpraş'da mevcut %65.76 oranındaki kamu payının EFREMOV Kautschuk Gmbh şirketine blok satış yöntemiyle devri işlemine onay veren Rekabet Kurumu kararının iptali ile dava sonuna kadar yürütmenin durdurulması istemi içerir dava dilekçesidir

Öğrenme Tarihi : 30.1.2004

Açıklamalar :

Vekili bulunduğum Petrol İş Sendikası, Türk İş Konfederasyonu'na bağlı, davaya konu onay işlemi ile blok satış yöntemiyle özelleştirilmesi söz konusu olan Tüpraş'da çalışan işçilerin örgütlü bulunduğu bir işçi sendikasıdır.

Çalışanların yasal örgütü olması sebebiyle, çalışanların ve kamunun çıkarları doğrultusunda her türlü hukuki girişimde bulunma hak/yetkisine sahiptir.

Bu çerçevede, çalışanların işsiz kalmasına ve/veya sendikal örgütlülüğün sona ermesine neden olan özelleştirme işlemlerine karşı yasal girişimlerde bulunma konusunda Petrol İş Sendikası bugüne kadar bir çok dava açmış, hukuki girişimde bulunmuştur.

Dava Konusu Onay Kararı (İptali İstenilen Karar)

30 Ocak 2004 tarihlibasın yayın organlarında yer alan habere göre, Rekabet Kurumu, Tüpraş'da mevcut %65.76 oranındaki kamu hissesinin EFREMOV Gmbh Şirketine blok satış yoluyla devri işlemine onay vermiştir.

Bu karar, tarafımızca dava konusu yapılan Tüpraş'da mevcut kamu paylarının blok satış yöntemiyle özelleştirilmesi işlemine dayanak oluşturduğundan ve hukuka aykırı olduğundan Daireniz nezdinde iptali istemiyle dava açma zorunluluğu doğmuştur.

İlgili Yasal Mevzuat

Dava konusu karar,

• 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun,

• 4054 sayılı yasanın 7. ve 27.maddeleri uyarınca hazırlanan “Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmesi İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ”, yani 1998/4 sayılı Tebliğ ile,

• 1998/4 sayılı Tebliğin 7.maddesinde yer alan atıfla uygulamaya konu olan “Rekabet Kurumundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” yani 1997/1 sayılı Tebliğ,

hükümlerine uygun olarak alınması gereken bir karar olduğundan, işlemin yasal dayanağı bu düzenleyici hükümlerdir.

Hukuka Aykırılıklar

Rekabet mevzuatına Göre Değerlendirilmesi Yapılacak Şirketin Kimliğindeki Belirsizlik

Ekte sunulu Özelleştirme İdaresi Başkanlığının 13.1.2004 tarihli basın açıklamasından anlaşılacağı üzere, Tüpraş'da mevcut kamu hissesinin blok satış yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihaleye iki teklif gelmiştir,

i.Efremov Kautschuk Gmbh (1.302.000.000.USD)

ii.Anadolu Girişim Grubu (1.216.000.000.USD)

Bu tekliflerden EFREMOV şirketinin teklifi uygun bulunmuş ve ihale sonuçlandırılarak 1998/4 sayılı Tebliğ uyarınca dosya Rekabet Kurumuna gönderilmiştir. Yani, ihaleyi kazanan ve değerlendirmeye tabi şirket EFREMOV KAUTSCHUK GMBH şirketidir.

Rekabet Kurumu tarafından çıkarılan 1998/4 sayılı Tebliğin 6.maddesi uyarınca, özelleştirilecek teşebbüsün nihai devir işleminden, yani Özelleştirme Yüksek Kurulu (ÖYK) kararından önce, teklif veren her şirket için ayrı dosyalar ile Rekabet Kurumuna onay için başvuruda bulunulması gerekmektedir.

Yine maddeye göre (1998/4, madde 6) incelemenin süratle ve sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılmasını teminen ÖİB'nin, ihale için teklif veren tüm teşebbüs ya da teşebbüs birliklerine ilişkin kendisine ulaşan bilgi ve belgeleri Rekabet Kurumuna iletmesi gerekmektedir.

1998/4 sayılı tebliğin 7.maddesi ile, 1997/1 sayılı Tebliğin, 1998/4 sayılı Tebliğe aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmaya devam edeceği hükme bağlanmıştır. Bu hükümden, değerlendirmelerin 1997/1 sayılı Tebliğ hükümleri doğrultusunda yapılacağı sonucuna ulaşılmaktadır, çünkü, 1998/4 sayılı tebliğde değerlendirme yöntemine ilişkin hüküm bulunmamaktadır.

1997/1 sayılı Tebliğin 'birleşme ve devralmaların değerlendirilmesi' başlıklı 6.maddesinde,

madde 6- Rekabet Kurulu, birleşme ve devralmaları Kanun'un 7. ve müteakip maddeleri çerçevesinde değerlendirir. Bu değerlendirmede özellikle,

a) ilgili piyasanın yapısı ve ülke içinde veya dışında yerleşmiş olan teşebbüslerin fiili ve potansiyel rekabeti bakımından ülkedeki etkin rekabetin korunması ve geliştirilmesi ihtiyacı,

b) ilgili teşebbüslerin, pazardaki durumu, ekonomik ve mali güçleri, sağlayıcı ve kullanıcı bulabilme alternatifleri, arz kaynaklarına ulaşabilme veya pazarlara giriş olanakları; pazara girişte herhangi bir yasal veya diğer giriş engelleri, ilgili mal ve hizmetlere olan arz-talep eğilimleri, aracı ve son tüketicilerin menfaatleri, rekabet engeli şeklinde olmayan ve tüketiciye avantajlar sağlayan teknik ve ekonomik süreçteki gelişmeler ve diğer hususlar gözönünde tutulur.

Hakim durum yaratmayan veya bir hakim durumu güçlendirmeyen ve bunun sonucu olarak ülkede veya bir bölümünde etkin bir rekabeti önemli ölçüde engellemeyen birleşme veya devralmalara izin verilir..

hükümleri bulunmaktadır. Bu hükümlerden çıkan sonuç, ihaleyi kazanan şirket ile ilgili tüm bilgi ve belgelerin, rekabet açısından GERÇEK DURUMUN ORTAYA ÇIKARTILABİLMESİ İÇİN Rekabet Kurumu'na sunulması zorunluluğudur.

Bu zorunluluğu ortaya koyan bir diğer hüküm de, 1998/4 sayılı Tebliğ atfıyla uygulanan 1997/1 sayılı Tebliğin 'Üçüncü Kişilerden Bilgi İstenilmesi ve sözlü Savunma Toplantılarına Katılmaları' başlıklı 7.maddesidir. Madde metnine göre, Rekabet Kurulu, birleşme veya devralmayı değerlendirmek için, gerekli gördüğü hallerde birleşme/devralma ile ilgili üçüncü kişilerden, müşterilerden, rakiplerden, sağlayıcılardan bilgi isteyebilecektir.

Sendika tarafından yapılan incelemede, ihaleyi kazandığı açıklanan EFREMOV Şirketinin, Almanya merkezli bir şirket olduğu, sermayesinin 105 bin Euro olduğu, ortaklarının efremov Synthetic Rubber enterprise (%51) ile Renix Finance Corp. (%49) olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Ötesinde, ekte sunulu fotoğraflardan anlaşılacağı üzere, şirketin Almanya'daki adresinin göstermelik bir adres olduğu, adreste bir çiftin kiracı olarak bulunduğu, şirket ile ilgili hiçbir bağlantısının bulunmadığı görülmüştür.

İhaleyi kazanan şirketin %49'unun karapara ve vergi cenneti olarak tanımlanan Virgin Adalarında kurulu bir şirket oluşu ve adresinin göstermelik oluşu, şirketin 'tabela şirketi' olduğunu göstermektedir.

Türkiye'de kamuoyunu yapılan açıklamalarda, ihaleyi kazanan şirketin Tataristan Cumhuriyetine ait TATNEFT şirketi olduğu, Efremov Şirketinin Tatneft şirketinin olduğu, bu nedenle Tatneft şirketinin ihaleyi kazanmış olduğu belirtilmektedir.

Ayrıca, ihaleye son teklif verme tarihinde idareye teklif sunan şirket Efremov Kautschuk Gmbh olmasına karşın, sonuçların açıklanmasından bir gün önce Zorlu grubunun ihaleye katıldığı ve Efremov grubu ile ortaklık kuracağı bilgisi kamuoyuna yansımıştır. Ancak yazılı dökümanların hiçbirisinde Zorlu Grubu yer almamaktadır.

Bu bilgilerden ortaya çıkan sonuçlar,

• ihaleyi kazanan şirketin tabela şirketi olduğu,

• perde arkasında olduğu ileri sürülen Tatneft şirketi ile Efremov arasında hukuki bir bağ bulunmadığı,

• Zorlu Grubunun bir şekilde ihaleye ortak olduğu ancak hukuki statünün kamuoyunca bilinmediğidir.

Rekabet Kurumu'nun yasal incelemesini yapabilmesi için, ihaleyi kazanan şirketin, yani aktörün kimliğinin belirgin olması gerektiği açıktır. Rekabet Kurumu, GERÇEK DURUM üzerinden inceleme yapacağından, ihaleyi kazananın kimliğinin net bir şekilde tanımlanması gerekmektedir.

Dava konusu işlemde Rekabet Kurumunun hangi şirketi ve hangi gerçek duruma göre değerlendirdiği ve ihaleye onay verdiği bilinmemektedir. Rekabet Kurumu, değerlendirmesinde,

• Efremov Şirketini mi?

• tatneft şirketini mi?

• yoksa Zorlu grubunu mu değerlendirmiştir?

Efremov şirketi değerlendirilmişse, şirketin tabela şirketi olması nedeniyle, Rekabet Kurumu, gerçek durumu değil, muvazaa ile yaratılmış durumu gözönüne alarak değerlendirme yapmış olacaktır.

Tatneft üzerinden değerlendirme yapılmış olması durumunda, ihale ile hiçbir hukuki illiyet bağı olmayan bir şirket incelenmiş olacağı gibi, şirket tarafından yaratılan MUVAZAALI duruma onay verilmiş olacaktır.

Zorlu Grubu değerlendirilmiş midir? Değerlendirilmiş ise neden? Değerlendirilmemiş ise, basında çıkan haberlere istinaden GERÇEK DURUMU ORTAYA ÇIKARMAK ADINA neden değerlendirme yapılmamıştır?

Tüm bu sorunlar, Rekabet Kurumu kararının gerçek durumu değerlendirmediğini ve verilen onay kararının mevzuata aykırı olduğunu ortaya koymaktadır. Türkiye'nin vergi ve fon gelirlerinin %20 sini tek başına karşılayan ve faaliyet alanında %86 pay ile kamu tekeli konumunda olan Tüpraş'ın, böylesi bir belirsizlik nedeniyle kimliği bile bilinmeyen bir girişime satılmak istenilmesinde, kamu yararının ötesinde, Rekabet mevzuatına uyarlık nasıl belirlenebilmiştir?

Rekabet Kurumu, Efremov şirketinin %49 payına sahip ve Virgin adalarında kurulu şirketin SAHİPLERİNİ BULMUŞ MUDUR? Bu şirketin kime ait olduğu bilinerek mi değerlendirme yapılmıştır yoksa bu hususta hiçbir değerlendirme yok mudur? Rahatlıkla el değiştirebilen bu %49 payın, Türkiye'de Tüpraş ile aynı alanda faaliyet yürüten (örneğin ATAŞ Şirketinin ortaklarından olup olmadığı) bir kişi/şirkete ait olup olmadığı nasıl belirlenebilmiştir?

Rekabet Kurulu, 1997/1 sayılı tebliğin 7.maddesi hükmü çerçevesinde, gerçek durumu ortaya çıkarmak için ilgili üçüncü kişilerin bilgisine başvurmuş mudur?

Bu nedenlerle, ihaleyi kazanan şirketin kimliği itibariyle Rekabet Kurumu kararının mevzuata aykırı olduğunu düşünüyoruz.

İzin Başvurusu Süreci 1998/4 Sayılı Tebliğ Hükümlerine Aykırıdır

1998/4 sayılı Tebliğin 6.maddesinde,

madde 6: Rekabet Kurumuna izin başvurusu, ihale işleminin sonuçlanmasından sonra ve fakat Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik biriminin nihai devir işlemine ilişkin kararından önce, Özelleştirme Yüksek Kurulu karar taslağında yer alacak her teklif sahibi için bağımsız dosyalar şeklinde yapılır. Şu kadar ki karar taslağında teklif sahiplerinin sayısının üçten fazla olması halinde, ilk üç teklif sahibine ilişkin devralma işlemine yönelik Rekabet Kurulu kararları Özelleştirme İdaresi Başkanlığına tebliğ edilmeden, diğer teklif sahiplerine ilişkin izin başvurusunda bulunulamaz.

Hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm gereği, ÖİB'nin ihaleye teklif veren tüm şirketler ile ilgili bilgileri onay için Rekabet Kurumuna göndermesi şarttır. (örnek olarak POAŞ ihalesine ilişkin rekabet kurulu karar örneği sunulmaktadır)

Oysa, Tüpraş ihalesi sonrası ÖİB sadece Efremov şirketine ilişkin bilgi ve belgeleri Rekabet Kurumu'na göndermiş, diğer teklif sahibine ilişkin idareye dosya sunulmamıştır.Bu durum, 1998/4 sayılı tebliğ hükümlerine aykırılık oluşturmaktadır.

Kamu Yararına Aykırılık

Tüpraş, rafinaj sektöründe %86 pay ile kamu tekeli konumundadır. Kamu payının blok satış yöntemiyle özelleştirilmesi ile kamu tekeli ÖZEL TEKELE dönüşecektir. Bu dönüşümün, şirketin stratejik öneme sahip faaliyet alanı düşünüldüğünde, ülke ve toplum açısından sonuçlarının daha ciddi bir değerlendirmeye tabi tutulması gerekliliği açıktır.

Muvaazalı işlem ile ihaleyi kazandığı ileri sürülen Tatneft şirketi, Rusya'nın 6.büyük petrol üreticisi şirket olup, %31 hissesi Tataristan devletine aittir. Kamu tekelinin bir başka devletin sahibi olduğu şirkete devri ile özel tekele dönüşmesinin sonuçları üzerinde Rekabet Kurumu bir değerlendirme yapmış mıdır?

Rekabet Kurumu, Ocak 2003 tarihli ön görüşünde, rekabet mevzuatı açısından en uygun özelleştirme yönteminin bir miktar halka arzın ardından blok satış olduğunu belirtmiştir. Bu görüş gözönüne alındığında, %65.76 oranındaki hissenin tamamının blok satış yöntemiyle satılmasına onay verilmesinin, bir yandan rekabet mevzuatına uygun olmadığı, bir yandan da kamu yararına aykırı olduğu ortaya konulmuş olmaktadır.

Bu nedenle, Rekabet Kurumu'nun kendi görüşüne rağmen blok satış işlemine onay vermesinde kamu yararına uyarlık bulunmamaktadır.

Yürütmenin Durdurulması İstemi Hakkında

Rekabet Kurumu kararı sonrası satış işlemi ÖYK önüne götürülmüş ve 9.2.2004 tarihli ÖYK kararı ile onay verilmiştir. Onay işleminden sonra ÖİB, ihaleyi kazandığı açıklanan şirketi sözleşme görüşmelerine çağırmıştır. Görüşmelerin sonucunda Hisse Devir Sözleşmesi imzalanacak ve ihale süreci tamamlanmış olacaktır.

Bu nedenle, yukarıda belirtmeye çalıştığımız nedenlerle açık bir şekilde hukuka aykırı kararın yürürlükte kalması halinde kamu hisseleri Tataristan Devletine ait olduğu ileri sürülen şirkete devredilmiş olacaktır, bu durumda da telafisi mümkün olmayan zararların doğması olasılığı mevcut olduğundan, dava konusu rekabet kurumu kararı hakkında yürütmenin durdurulması isteminde bulunma zorunluluğu doğmuştur.