T.C.

           ANKARA

BÖLGE İDARE MAHKEMESİ

Y.D. İtiraz No:2004-1478

YÜRÜTMENİN DURDURULMASI İSTEMİ HAKKINDA

VERİLEN KARARA İTİRAZ EDEN   (Davalı)                     : Başbakanlık Özelleştirme İdaresi

                                                                            Başkanlığı

                                                                            Ziya Gökalp Cad. No:80

                                                                            Kurtuluş – ANKARA

VEKİLİ                                                                  : Av. Aykut Bakırcı – Aynı yerde

KARŞI TARAF   (Davacı)                                           :Petrol-İş Sendikası

VEKİLİ                                                                  :Av. Gökhan Candoğan

                                                                            Tarlabaşı Bulvarı Al Hatun Sok.

                                                                            No: 27/3

                                                                            Tepebaşı-Beyoğlu-İSTANBUL

İSTEMİN ÖZETİ                                                      : Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş. ‘deki

(TÜPRAŞ) %65.76 oranındaki kamu payının blok olarak satışına ilişkin ihaleyi sonuçlandıran 13.01.2004 tarihli ihale komisyonu kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesince verilen 21.05.2004 gün ve E: 2004-293 sayılı yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması istenilmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

            Hüküm veren Ankara Bölge İdare Mahkemesince işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

            4046 sayılı Özelleştirme uygulamalarının düzenlenmesinin ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18. maddesinin (A) bendinde özeleştirme yöntemleri satış, kiralama, işletme haklarının verilmesi, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve gelir ortaklığı modeli olarak sıralanmış, (B) bendinde özelleştirme programına alınan kuruluşların değer tesbit yöntemleri açıklanmış, (C) bendinde de, ihale komisyonlarının oluşması ve ihale usul ve işlemlerine ilişkin esaslar düzenlenmiştir.

            Anılan Yasanın 18. maddesinin C/c bendinde ihalelerin kapalı teklif, pazarlık, açık artırma, belli istekliler arasında kapalı teklif usulü ile yapılacağı belirtildikten sonra her ihale usulü tek tek tanımlanmış, pazarlık usulünde, ihalelere birden fazla teklif sahibinden kapalı zarf içinde teklif almak şartıyla başlanabileceği, teklif sahipleri ile birden fazla pazarlık görüşmesi yapılabileceği, pazarlık görüşmelerinin teklif sahipleri ile ayrı ayrı yapılacağı, pazarlık görüşmelerini, ihalenin her hangi bir aşamasında pazarlık görüşmelerine devam edilen teklif sahipleri ile müştereken yapılmasına komisyonca karar verilebileceği, komisyonca, pazarlık görüşmeleri sırasında ortaya çıkabilecek yeni durumlar karşısında, rekabete engel teşkil etmemek, ihale ilanında ve/veya şartnamede yer alan hususlara aykırı olmamak ve pazarlık görüşmelerine devam edilen teklif sahiplerine eşit olarak uygulanmak kaydı ile yeni esaslar belirlenebileceği, komisyonca gerekli görüldüğü takdirde ihalenin, pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılım ile açık arttırma suretiyle sonuçlandırılabileceği, bu hususun ilanda ve/veya şartnamede belirtileceği, görüşmelerin komisyon tarafından bir tutanakla tespit edileceği, tutanağın komisyon üyeleri ve teklif sahiplerince imzalanacağı hükme bağlanmıştır.

            Öte yandan, 07.06.2003 günlü ihale ilanında tekliflerin ihale şartnamesine uygun olması gerektiği belirtilmiş ve ihale şartnamesinin 5. maddesinde tekliflerin süresiz ve şartsız olacağı, 6. maddesinde de, ilan metni ve ihale şartnamesine uygun olmayan tekliflerin değerlendirmeye alınmayacağı açıkça düzenlenmiştir.

            Bu durumda, gerek ihale ilanında ve gerekse ihale şartnamesinde tekliflerin ilan ve sözleşmeye uygun olacağı kuralı yer aldığından, ihale şartnamesinin 5. maddesi hükmü uyarınca tekliflerin süresiz ve şartsız olması bu şartı taşımayan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği açıktır.

            Olayda, TÜPRAŞ’ın Kamu Ortaklığı İdarisi Başkanlığının 10.07.1990 gün ve 3 sayılı kararı ile Özelleştirme kapsamına alındığı sermayesinde bulunan % 65,76 oranındaki A grubu kamu payının blok olarak satış yöntemiyle özelleştirilebilmesi için 07.06.2003 günü ihaleye çıkarıldığı aynı günlü ihale şartnamesinin 7. maddesinde yer alan hüküm uyarınca ihalenin pazarlık usulü ile yapıldığı, ihaleye katılan iki firmadan kapalı zarf içinde teklif alınmak suretiyle başlandığı, Efremov Kautschuk GMBH şirketi tarafından 24.10.2003 günlü teklif mektubu ile tamamı peşin ödenmek üzere 600 milyon ABD Doları, Anadolu ortak Girişim tarafından 23.10.2003 günlü teklif mektubu ile % 50’si hisse satış sözleşmesinin imza tarihinde peşin, kalanı ihale şartnamesinin 12. maddesine uygun şekilde vadeli olmak üzere 906.224.944 ABD Doları teklif verildiği, bunun üzerine İhale Komisyonunca 4046 sayılı Yasanın 18. Maddesinin C/c bendinde tanımlanan pazarlık usulüne uygun olarak firmalarla pazarlık görüşmelerine başlanmasına karar verildiği, 1. tur pazarlık görüşmesi sonucunda Efremov Kautschuk GMBH şirketinin teklifini 1.010.000.000 ABD Doları, diğer firmanın 1.006.000.000 ABD Doları olarak revize ettiği, 13.01.2004 tarihli nihai pazarlık görüşmesinde en yüksek teklifi veren Efremov Kautschuk GMBH şirketine 1.302.000.000. ABD Dolar satış bedeli ile satılmasına karar verildiği, davanın ihale komisyonunun bu kararının iptali istemiyle açıldığı anlaşılmıştır.

            Davacı tarafından, Efremov Kautschuk GMBH şirketine ait 24.10.2003 günlü teklifin bazı şartlar içerdiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmekteyse de Efremov Kautschuk GMBH şirketine ait 24.10.2003 günlü teklif mektubunda, bu bedeli teklif ederken iki bend halinde sayılan varsayımların gerçekleştiğini kabul ettikleri, dört bend halinde yazılı hususların gerçekleşmesi ile tekliflerini iyileştirebilecekleri ifade edildiğinden bu hususun, teklif edilen bedele ilişkin değil, teklif edilen bedelin iyileştirilmesine yönelik ve esasen sonradan yapılan pazarlık görüşmeleri ile de sağlanmaya çalışılan sonuçla ilgili olarak açıklama mahiyetindeki bilgi notu olduğu anlaşıldığından bu hususların ‘şart’ olarak nitelendirilmesi ve teklifin ihale şartnamesine aykırı olduğunun kabulü mümkün bulunmamaktadır.

            Diğer taraftan, 4046 sayılı Yasanın 18. maddesinin C/c bendinde tanımlanan pazarlık usulünde komisyonca gerek görüldüğü takdirde ihalenin pazarlık görüşmelerine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık arttırma suretiyle sonuçlandırılabileceği belirtilmiş ve ihale şartnamesinin 7. maddesinde de bu yönde hükme yer verilmek suretiyle ihalenin açık arttırma suretiyle sonuçlandırılıp sonuçlandırılmayacağı hususunda ihale komisyonuna yetki verilmiştir.

            İncelenen davada, ihaleye pazarlık usulü ile kapalı zarf içinde teklif alınmak suretiyle başlanmış ve taraflardan nihai teklif alınmak suretiyle açık arttırmaya gidilmeksizin ihale sonuçlandırılmıştır.

            Takdir yetkisine bırakılan konularda idarelerin yargı kararı ile zorlanmaları mümkün olmadığı gibi, idarelerin takdir yetkisine dayanarak tesis ettikleri işlemlerin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olması gerektiği tartışmasızdır.

            İki teklif sahibinin katıldığı ihalelerde açık arttırma yapılmasının rekabet ortamının oluşmasına engel teşkil etme ihtimali ve yabancı yatırımcıların her artırım için yetkili organlarından yeniden yetki almak zorunda olmaları açık arttırma usulünün uygulanmasını bazı hallerde fiilen imkansız hale getirmesi, özelleştirme uygulamalarının amacının ekonomide verimlilik ve kamu giderlerinde azalmayı sağlamak olması nedeniyle, bu amaçla yapılan ihalelerde en yüksek bedelin her zaman kamu yararına uygun olmayacağı bazı ahvalde özelleştirmenin gerçekleştirilmiş olmasının kamu yararına uygun olacağı hususları gözetilerek açık artırma usulü uygulanmaksızın ihalenin sonuçlandırılmasında takdir yetkisinin hukuka uygun olarak kullanıldığı sonucuna ulaşılmıştır.

            Ayrıca, davacı sendika, ihaleyi kazanan şirketin ortaklık yapısında sonradan değişiklik yapılmasının ihale şartnamesinin 8. maddesine aykırı olduğunu, nihai teklifinde teklif edilen bedelin peşin mi yoksa vadeli mi olduğu hususuna açıklık getirmediğini iddia etmekteyse de, ihale şartnamesinin 8. maddesinde ihaleye Ortak Girişim grubu tarafından teklif verilmesi hali düzenlendiğinden, anılan madde hükmünün, İhaleye Ortak Girişim Grubu olarak teklif vermemiş olan Efremov Kautschuk GMBH hakkında uygulanması mümkün olmadığı gibi, ihale bedelinin peşin yada vadeli ödeneceğinin belirtilmemesi hususu da, komisyon kararının iptalini gerektirecek nitelik ve ağırlıkta bir sakatlık olarak değerlendirilemeyeceğinden davacının bu iddialarına itibar edilmemiştir.

            Öte yandan, dava konusu ihaleye Rekabet Kurulunca izin verilmiş olması bu kararın yargısal denetiminin Danıştay’ca yapılacak olması karşısında bu karardaki azınlık görüşlerinin olaya etkisi düşünülemez.

            Açıklanan nedenlerle; itirazın kabulüne, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 21.05.2004 gün ve E:2004-293 sayılı kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinde belirtilen koşullar gerçekleşmediğinden yürütmenin durdurulması isteminin reddine, 31.05.2004 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

            BAŞKAN                                ÜYE                                   ÜYE

         Rıfkı ERGÜN                      Sevgi TOPRAK                       Seval KIRKLAR

            26643                                27049                                 27051

                                                                                               (X)

AYRIŞIK OY (X)        :TÜPRAŞ’ın sermayesinde bulunan % 65.76 oranındaki kamu payının blok olarak satışına ilişkin ihalenin pazarlık usulü ile yapıldığı tartışmasız olduğu halde itirazen incelenen mahkeme kararında 4046 sayılı Yasanın 18. maddesindeki ‘kapalı teklif usulü ile ihale’ hükümlerine yer verilmesine ve Rekabet Kurulunca tesis edilen 29.01.2004 günlü kararın iptali istemiyle Danıştay 10. Dairesinin E:2004-2195 esasına kayıtlı bir dava açılmış olduğu halde, Rekabet Kurulu kararının karşı olaylarında belirtilen görüşlerin yürütmenin durdurulması kararının gerekçesini destekleyecek unsur olarak karara yazılmış olmasına katılmamakla birlikte, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 21.05.2004 gün ve E.2004-293 sayılı kararında yer alan diğer gerekçeler dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına yeterli olduğundan, davalı idarece yapılan itirazın reddi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

                                                                                          ÜYE

                                                                                    Seval KIRKLAR

                                                                                         27051