İYUK 27/4 Hükmüne Göre Yürütmenin Durdurulması İstemi İçerir TÜPRAŞ’ın %51 Hissesinin Satışına Dair İhale Sonrasında Alıcıya Verilen Süreyi Uzatan ÖİB Kararının ve Dayanak Yönetmelik Hükmünün İptali Davası

Danıştay 13.Dairesi

Başkanlığına

 

İYUK 27/4 Hükmüne Göre Yürütmenin Durdurulması İstemi İçerir

TÜPRAŞ’ın %51 Hissesinin Satışına Dair İhale Sonrasında

Alıcıya Verilen Süreyi Uzatan ÖİB Kararının ve

Dayanak Yönetmelik Hükmünün İptali Davası

 

 

 

 

Davacı                                    : Petrol İş Sendikası

Vekili                                      : Avukat Gökhan Candoğan

                                                  Bülten sok.4/9 Kavaklıdere, Ankara

Davalı                                     : Özelleştirme İdaresi Başkanlığı (ÖİB), Ankara

D.Konusu                               : Tüpraş’da mevcut %51 oranındaki kamu payının blok satış yoluyla özelleştirilmesine dair ihalenin ÖYK kararı ile onaylanmasından sonra 7.11.2005 tarih ve 2005/128 sayılı ÖYK kararına dayalı olarak alıcı Koç- Shell Ortak Girişim Grubuna verilen 45 günlük (sözleşmeye davet) süresinin 45 gün (3 Şubat 2006 tarihine kadar) uzatılmasına dair 20.12.2005 tarihli ÖİB kararının ve Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği’nin 19.maddesinin iptali, dava sonuna kadar yürütmenin durdurulması istemi içerir dava dilekçesidir

Öğrenme Tarihi                     : 21.12.2005   

A. Açıklamalar             :

Vekili bulunduğum Petrol İş Sendikası( ek-1, vekaletname), petrol ve kimya sektöründe çalışan işçilerin üyesi bulunduğu, Türk-İş’e bağlı bir işçi sendikasıdır. Sendika, özelleştirme kapsam/programına alınan ve Özelleştirme İdaresi Başkanlığı (ÖİB) karar/işlemleriyle özelleştirilme aşamasında olan bir çok kamu şirketinde (TÜPRAŞ, PETKİM, vd) toplu iş sözleşmesi imzalama hak ve yetkisine sahiptir.

Davacı Sendika’nın örgütlü bulunduğu şirketin ve işçilerin hak ve menfaatleri doğrultusunda, hukuka aykırı bulduğu işlemlere karşı dava açma hakkı bulunduğu yargı içtihatları ile ortaya konulmuştur. (Son olarak Tüpraş’da bulunan kamu payının blok olarak satılması işlemine karşı Sendika tarafından açılan dava sonucunda ihale ve işlem süreci iptal edilmiş, iptal kararı Danıştay tarafından da onanarak kesinleşmiştir-dosya numaraları dilekçemizde mevcuttur)

Bunun yanında, bugüne kadar özelleştirilen kamu şirketlerinde (POAŞ, ESGAZ, BURSAGAZ gibi) özelleştirmenin tamamlanmasının hemen sonrasında sendikalı işçiler işten çıkartılmış, işyerinde sendikal örgütlenme hakkı kullanılamaz hale getirilmiş, sendikanın toplu iş sözleşmesi imzalama hak ve yetkisi ortadan kalkmıştır.

Bu nedenle, sendikaların hak ve menfaatlerini yakından/doğrudan ilgilendiren özelleştirme işlemlerine, karşı hukuki girişimde bulunmak, sendikaların hak arama özgürlüğünün doğal bir sonucudur.

B. Dava Konusu İşlem

TÜPRAŞ’da mevcut %51 oranındaki kamu payının blok satış yöntemiyle özelleştirilmesine dair işlemleri şu şekilde özetlemek mümkündür;

·        6.4.2005 tarihinde alındığı ileri sürülen 2005/37 sayılı ÖYK kararı ile TÜPRAŞ’da mevcut %51 oranındaki kamu payının blok olarak satılmasına karar verilmiştir

·        29.4.2005 tarihli “ihale ilanı” ile ihale süreci başlatılmıştır,

·        İhale süreci tamamlanarak 12.09.2005 tarihinde ihale gerçekleştirilmiş ve en yüksek teklifi Koç-Shell Ortak Girişim Grubu’nun verdiği duyurulmuştur,

·         21.10.2005 tarihinde Rekabet Kurumu ihaleye onay verdiğini açıklamıştır

·        7.11.2005 tarih ve 2005/128 sayılı ÖYK kararı ile ihale sonucu onaylanmıştır,

·        ÖYK kararının hemen akabinde ÖİB en yüksek teklifi veren alıcıya 45 gün içinde yükümlülüklerini yerine getirip hisse satış sözleşmesi’ni imzalaması bildiriminde bulunmuştur

·        45 günlük sürenin sonunda (22.12.2005) alıcı grubun başvurusu üzerine ÖİB, süreyi 45 gün (3 Şubat 2006 tarihine kadar) daha uzatmıştır

Şartnamede yer almayan/düzenlenmeyen süre uzatım konusu, ÖİB tarafından 29.11.2003 tarih ve 25301 sayılı Resmi Gazetede yayımlatılarak yürürlüğe sokulan “Özelleştirme Uygulamalarında Değer tespiti ve İhale Yönetmeliği”nin “Sözleşmeye Davet” başlıklı 19.maddesinde yer alan,

Madde 19: ihale sonuçlarının onaylanmasından sonra idare tarafından süre belirtilmek suretiyle sözleşme imzalanması hususunda ihale üzerinde kalan teklif sahibine yazılı bildirimde bulunulur. İdarece uygun görülmesi halinde bir defaya mahsus olma  üzere ek süre verilebilir.

İdarece verilen süre içerisinde ihale üzerinde kalan tarafından istenilen teminatın verilmemesi, diğer yükümlülüklerin yerine getirilmemesi ve sözleşme imzalanmaması halinde alınan teminatlar idare lehine irat kaydedilir ve kararda yer alması halinde diğer teklif sahiplerine sırası ile aynı usul uygulanır.

hükmü ile düzenlenmiştir.

Davamız ile, yasal dayanaktan yoksun olduğu düşünülen, 45 günlük sürenin 45 gün için uzatılmasına dair 20.12.2005 tarihli ÖİB kararı ile yasal dayanak olmaksızın/yasadaki yetki hükümlerine aykırı olarak süre verme/uzatma yetkisini İdareye (ÖİB) bırakan Yönetmelik 19.maddesinin ilk fıkrasının iptali istenilmektedir.

C. Dayanak Düzenlemeler

Davamızın hukuki dayanakları aşağıda belirtilmektedir;

·        T.C.Anayasası’nın Yasal idare ilkesini içerir hükümleri

·        4046 sayılı yasa (ÖYK ve ÖİB’nin yetkileri, ihale usulleri)

·        İhale Şartnamesi

·        Yargı içtihatları

D. Süre Uzatım Kararının Hukuki Nitelendirmesi ve Dairenin Takdirine Bırakılan Anayasaya Aykırılık Tespiti

Konunun önemi açısından, öncelikle, dava konusu süre uzatım işleminin tanımlanmasının, neleri içerdiğinin ortaya konulmasının yerinde olacağı düşünülmektedir.

İhalenin ÖYK kararı ile onaylanması sonrası, alıcı firmanın/ortak girişim grubunun sözleşmeye davet edilmesi söz konusudur.

Bu davetin anlamı, gerek 7.11.2005 Tarihli ÖYK kararında yer alan;

.. TÜPRAŞ’ın %51 oranındaki idare hissesi için .. en yüksek teklifi veren Koç-Shell ortak girişim grubuna satılmasına, .. Ortak Girişim Grubu’nun Hisse Satış Sözleşmesi’ni imzalamaktan imtina etmesi veya ihale şartnamesinde belirtilen diğer yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde teminat/teminatlarının idare lehine irat kaydedilmesine ...

hükmünden, gerekse de TÜPRAŞ İhale Şartnamesi’nin 9.5.bendinde yer alan,

9.5 Geçici ve Ek Geçici Teminatların İrat kaydedilmesi ve Diğer Teklif Sahiplerine Çağrı Yapılması

Komisyon tarafından ihale sonucu verilen nihai kararın onayına ilişkin Kurul kararının Resmi Gazetede yayımlanmasını müteakip; Kurul Kararı’nda satışın kendisine yapılmasına karar verilen Teklif Sahibi’nin İdare tarafından bildirilecek süre içinde satış bedelini veya peşinatı yatırmaması, Hisse Satış Sözleşmesi’ni imzalamaktan imtina etmesi ve/veya Satış Bedelinin Vadeli Olması Halinde Kesin Teminat maddesinde belirtilen Kesin Teminatı vermemesi ve/veya İdare’ce verilen süre içinde anonim şirket kurmaması ve/veya işbu şartnamede belirtilen diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde, geçici ve ek geçici teminatları paraya çevirerek İdare lehine irat kaydedilir.

hükmünden çıkartılabilir. Bu düzenlemeler göre, alıcının sözleşmeye davet edilmesi, belirtilen süre içerisinde, Alıcı’nın;

1.      Ortak Girişim Grubu ise Şartname’de belirtilen koşullara uygun bir Anonim Şirket kurması,

2.      satış bedelini tamamen veya isteğine göre vadeli ödeyecekse ilk taksitini, ödemesi,

3.      Kesin teminatı (vadeli ödeme halinde) vermesi,

4.      İdare ile hisse satış sözleşmesi’ni imzalaması,

5.      İşletmeyi fiilen devralması,

gerekmektedir. Bunlar yapılmadığı/yükümlülükler ihlal edildiği taktirde yapılması gereken ise;

1.      Geçici ve ek teminatların idare lehine irat kaydedilmesi,

2.      ÖYK kararında yer alan ikinci sıradaki alıcıya aynı koşullarda hak tanınması,

gerekmektedir. Dolayısıyla, dava konusu işlem basit bir süre uzatımı işlemi değil, yukarıdaki hak ve yükümlüklerin tamamının ertelenmesi niteliği taşıyan bir işlemdir.

Bu niteliği ortaya koyan bir yasal düzenleme 4734 sayılı Kamu İhale Yasası’dır. Kamunun ihalelerini düzenlemek amacıyla yürürlüğe sokulan ve TÜPRAŞ ihalesinden çok daha düşük rakamlı alım/satımlar için uygulanan bu yasanın 42-46.maddeleri arasında Sözleşmeye Davet ve ilgili hususlar düzenlenmiştir. Yasanın 42.maddesindeki “Sözleşmeye Davet” başlıklı maddede,

MADDE 42.- (Değişik 1. fıkra: 4964 - 30.7.2003 / m.27) 41 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sürelerin bitimini veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde kalan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu imza karşılığı tebliğ edilir veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanmak suretiyle bildirilir. Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir

Bütün süreç, ayrıntılı bir biçimde düzenlenmişken, bu süreye uymamanın yaptırımı da 44.madde düzenlenmiştir;

MADDE 44.- İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

Görüldüğü üzere, süreye uyulmaması halinde herhangi bir işleme gerek kalmaksızın geçici teminat gelir kaydedilerek ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibine, YASADA BELİRTİLEN USUL VE ESASLARDA sözleşme imzalamak üzere, yönelinmektedir.

Bu iki yasal düzenlemede kamu ihalelerine ilişkindir. Üstelik 4046 sayılı yasa, çok daha yüksek tutarlı ihalelere ilişkin olup, kamu birikimlerinin özel sektöre aktarılması niteliği itibariyle şeffaflığa, hesap verilebilirliğe ve rekabete daha açık olması gereken bir işlemler zincirini içermektedir.

Buna karşın, 4734 sayılı yasada, temel hususlar, süreler, koşullar yasada düzenlenmişken, 4046 sayılı yasada neredeyse hiçbir temel unsur yoktur. Kanımızca bu yasal düzenleme, Anayasaya açık bir şekilde aykırıdır.

Bu konuda takdiri Daire’ye bırakmakta birlikte, süre uzatım kararının niteliği ve ihale sürecindeki yerinin belirlenebilmesi açısından, aynı yöndeki Kamu İhale Yasası hükümlerinin gözetilmesinde yarar olduğunu düşünüyoruz.

E. Hukuka Aykırılıklar

1. Hisse Satış Sözleşmesi’nin İmzalanmasının Koşulları ve Süresinin (Gerektiğinde Süre Uzatımının) Belirlenmesinde Yetkinin ÖYK’da Olması, ÖİB’nin Yetkisizliği ve Yasal İdare İlkesine Aykırılık

TC. Anayasasına göre, Türkiye Cumhuriyeti laik, sosyal bir hukuku devletidir. Çeşitli aşamalardan geçilerek gelinen hukuk devletinde, önemli olan idare edilenler kadar idarenin de belirlenen kurallara uymasıdır;

... hukuk devletinde yürütmeye ve idareye düşen görev, bir kanunun yasama organı tarafından kabul edilip yürürlüğe girmesinden sonra, onu olduğu gibi uygulamak, emredici hükümlerini, buyruklarını değiştirmeden yerine getirmektir. İdare, işlemlerinin ve eylemlerinin hukuksal temelini ve sınırlarını sadece kanunlarda bulmalıdır... (idare hukuku, giritli-bilgen-akgüner, 2001, sf.43)

Hukuk devletinin birtakım olmaz ise olmazları vardır. Bunların olmadığı, bunlara uyulmadığı bir sistemde hukuk devletinin varlığından söz etmek de mümkün olmayacaktır. Bu olmaz ise olmazlardan belki de en önemlisi ‘kanunu idare ilkesi’dir;

... Türkiye’nin idaresinin Kanuniliği İlkesi’ adı verilen bu öğe, kısaca idarenin kanuna bağlılığını, idarenin idare edilenler ile ilişkilerinde kanunun temel alınmasını ifade eder ve kanunu idare ilkesi olarak da bilinir.

1982 anayasasının 8.maddesinde Yürütme yetkisi ve görevinin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getireleceği öngörülmüş; 123.maddesinde de, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenlenmesi gerektiği belirtilmiştir. .. (idare hukuku, giritli-bilgen-akgüner, 2001, sf.47, vd)

Kanuni idare ilkesi, ‘kanun olmayan yerde idare de yoktur’ olarak da sembolize edilmektedir. Kanunu idare ilkesi, idari işlemlerin yargısal denetiminde, özellikle yetki ve şekil yönlerinden yapılan denetimde önemli kabul edilmektedir.

Bu anlamda, 4046 sayılı Özelleştirme Yasası ile, asli karar organının ÖYK olarak belirlendiği, ÖİB’nin ise uygulama mercii olarak tanımlandığı açıktır. (4046 sayılı yasanın 3 üncü ve 4 üncü maddeleri bu hususu teyit etmekte, yasanan genel gerekçesinde yer alan anlatımlar da yasakoyucunun bu iradesini pekiştirmektedir)

Yukarıda (D) bendinde tanımlanan ve unsurları belirtilmeye çalışılan “süre uzatım” kararı, bu anlamıyla, idarenin “hak ve alacağını” ilgilendiren bir karar niteliğindedir. Çünkü, alıcıya verilen sürenin sonunda,

1.      İdareye ödeme yapılması (alacağın doğması),

2.      Sözleşme imzalanması,

3.      Bunlar olmadığı taktirde ise teminatların irat kaydedilmesi ve diğer alıcıya yönelinmesi (idarenin hakları),

gerekmektedir. İdare’nin hak ve alacakları konusunda karar verme yetkisi ise, 4046 sayılı yasanın 3.maddesinin (ı) bendindeki ifade ile,

 ... (ı) özelleştirme idaresinin yıl içindeki uygulamaları ile gelecek yıl programlarını değerlendirerek varsa aksaklıkları giderecek tedbirleri almak ve idarenin hak, alacak ve borçları hakkında karar vermek,...

ÖYK’ya bırakılmış bir konudur. Bu açık hüküm dolayısıyla, yapılan ihalenin sonrasında, birinci sıradaki alıcının sözleşmeye davet edilmesinde süre ve diğer koşulları belirleme yetkisi ÖYK’ya aittir.

Bu yetkinin kullanılmasında, ihalenin onaylanmasına dair ÖYK kararının kullanılması gerektiği de açıktır. Nitekim, TÜPRAŞ’da mevcut %51 oranındaki hissenin blok satış yoluyla özelleştirilmesine ilişkin 7.11.2005 tarihli ÖYK kararında, ÖYK, ihaleyi onaylarken,

·        %51 hissenin en yüksek teklifi 4.140.000.000. ABD Doları bedel ile veren Koç Shell Ortak Girişim Grubuna, İhale Şartnamesi çerçevesinde satılmasına,

·        bu grişim grubunun hisse satış sözleşmesini imzalamaktan imtina etmesi veya ihale şartnamesinde belirtilen diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde teminat/teminatların idare lehine irat kaydedilmesine ve ikinci en yüksek teklifi veren şirkete ihale şartnamesi çerçevesinde satılmasına,

karar vererek, satışan hangi çerçevede gerçekleşeceğini hükme bağlamıştır. Ancak, kararda, satışın hangi sürede gerçekleşeceğinin yer almaması, kanımızca, yasa hükmüne aykırı bir kararın varlığını ortaya koymaktadır. ÖYK, bu kararında, diğer koşulları belirlediği gibi, satış sürecinin hangi sürede gerçekleşeceğini de belirtmeli, gerektiğinde süre uzatımı verilip verilmeyeceğine de değinmeliydi.

Bu yönüyle ÖYK kararı yerinde olmadığı gibi, sürenin belirlenmesini ÖİB’nin yetkisine bırakan Yönetmelik’in 19.maddesinin ilk fıkrası da (Madde 19: ihale sonuçlarının onaylanmasından sonra idare tarafından süre belirtilmek suretiyle sözleşme imzalanması hususunda ihale üzerinde kalan teklif sahibine yazılı bildirimde bulunulur. İdarece uygun görülmesi halinde bir defaya mahsus olma  üzere ek süre verilebilir.) kanımızca açık bir şekilde hukuka aykırıdır.

2. İhale Şartnamesinde Süre Uzatıma Dair Düzenleme Yer Almamakta Olup İdareye Bu Yönde Bir Yetki Verilmemiştir

İhale ile ilgili hususları içeren ve imzalanan taahhütnamelerle ihaleye katılan firmaların tamamının harfiyen uymayı kabul ettiği İhale Şartnamesi’nin “Geçici ve Ek Geçici Teminatların İrat Kaydedilmesi ve Diğer Teklif Sahiplerine Çağrı Yapılması” başlıklı 9.5 maddesinde,

Madde 9.5: Komisyon tarafından ihale sonucu verilen nihai kararın onayına ilişkin Kurul kararının Resmi Gazetede yayımlanmasını müteakip; Kurul kararında satışın kendisine yapılmasına karar verilen Teklif Sahibi’nin İdare tarafından bildirilecek süre içerisinde satış bedelini veya peşinatı yatırmaması, Hisse Satış Sözleşmesi’ni imzalamaktan imtina etmesi ve/veya “Satış bedelinin vadeli olması halinde kesin teminat” maddesinde belirtilen kesin teminatı vermemesi ve/veya İdare’ce verilen süre içinde anonim şirket kurmaması ve/veya işbu şartnamede belirtilen diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde, geçici ve ek geçici teminatları paraya çevrilerek İdare lehine irat kaydedilir.

Bu durumda, Kurul kararında yer alması halinde, diğer Teklif Sahiplerine sırasıyla çağrıda bulunularak aynı usul ve şartlar uygulanır.

hükmü bulunmaktadır. Bu maddede, alıcıya verilen sürenin sonunda yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde, süre uzatımı yapılabileceği belirtilmemişken, Şartname’nin “Devir ve Teslim” başlıklı 21.maddesinde de,

Madde 21: İhale sonucunda Kurul tarafından tüzel kişiye satışın yapılmasına karar verilmesi halinde, Teklif Sahibi’nin talebi durumunda, İdarece belirlenecek süre içerisinde, sermayesinin en az %51’ini ihaleye teklif veren Teklif Sahibi’nin oluşturacağı bir anonim şirket kurulacak ve hisse satış sözleşmesi bu surette kurulacak anonim şirket ile yapılacaktır.

İhale sonucunda Kurul tarafnıdan Ortak Girişim Grubuna satışın yapılmasına karar verilmesi halinde, İdarece belirlenecek süre içinde, sermayesinin en az %51’ini ihaleye teklif veren Ortak Girişim Grubu üyelerinin oluşturacağı bir anonim şirket kurulacak ve hisse satış sözleşmesi bu surette kurulacak anonim şirket ile yapılacaktır.

İhale sonucunda Teklif Sahibinin talebi durumunda İdarece belirlenecek süre içinde, sermayesinin en az %51’i Teklif Sahibi’nin oluşturacağı anonim şirketteki diğer hissedar/hissedarların rekabet kurulunun onayını almasını müteakip idareye başvurması gerekmektedir. ...

denilerek, süreç ortaya konulmuştur. Görüleceği üzere, Şartname’de alıcıya süre uzatımı verilebileceğine ilişkin bir hüküm yoktur.

Tarafımızca, bu Şartname, belirsizlikler içermesi, üretim/yatırım/istihdam şartı içermemesi nedeniyle hukuka aykırı görülerek iptal davasına konu edilmiştir. (Danıştay 13.Daire 2005/8007 E.) Bu davaya, idare tarafından verilen yanıtta, her ihalenin kendi koşulları içinde değerlendirildiği,  yasada yer alan unsurların birebir her ihalede yer almasına gerek olmadığı ileri sürülmüştür.

Bu savunma, her ne kadar hukuka aykırı olsa da, idareye tanınan süre uzatımı verme yetkisinin de her ihalede uygulanmayabileceğini, uygulanmasının öngörüldüğü ihalelerde de İhale Şartnamesi ile düzenleneceğini, kanımızca ortaya koymaktadır.

TÜPRAŞ ihalesinde, Şartname, süre uzatımına yer vermeyerek, ihalenin kendine özgü koşulları içinde alıcıya böyle bir hak tanınmayacağını, daha ihale sürecinin başında ortaya koymuştur. Ötesinde, Şartname’nin şu hükmü ile teklif sahiplerine daha teklif verme aşamasında tekliflerinin finanse edilebilmesi süresini belirleme şartı konulmuştur;

Madde 8.1.13: İdare tarafından kabul edilebilir bir formda hazırlanmış ve banka veya yetkili finans kuruluşundan alınmış, Teklif Sahibi’nin teklifini finanse edilebilirliğini gösterir bir mektup/mektuplar dahil olmak üzere, teklif Sahibi’nin teklifini nasıl ve ihale sonrasında HANGİ SÜREDE finanse edeceğine dair açıklama ve dökümanlar ..

Dolayısıyla, Şartnamede tanınmayan bir hakkın, alıcıya verilmeye çalışılması, hukuka aykırı olmasının ötesinde, diğer alıcıların haklarını da olumsuz etkileyen bir unsurdur. Süre uzatım kararıyla birinci sıradaki alıcının hakları genişletilmiş olurken ikinci ve üçüncü sıradaki alıcıların da Sözleşme imzalama hakları ellerinden alınmış olmaktadır.

3. Hukuka Aykırı Süre Uzatım Kararıyla Oluşan Kamu Zararı, Ödemenin Peşin mi Vadeli mi Olacağının İhale ile Karara Bağlanmamasının Etkisini Süre Uzatım Kararında Göstermesi ve Danıştay’ın İçtihat Değişikliğinin Önemi

Yukarıda da belirtilmeye çalışıldığı gibi, verilen sürede Sözleşme imzalanmaması halinde, idare, teminatları gelir kaydetmek ve ikinci alıcıya yönelmek zorundayken, hukuka aykırı bir işlem ile süre uzatım kararı verilmesi, kanımızca bir kaç yönden kamu zararı doğurmaktadır.

Öncelikle, alıcının 45 günlük sürede ihale bedelini peşin veya vadeli ödeme yükümlülüğünü ihlal ederek, idare kasasına bu tutarda bir paranın girişine engel olmaktadır. Yani, burada, esas itibariyle, vadeye bağlanmış bir ödemenin yapılmaması ve borçlunun temerrüdü hali mevcuttur. Borçlu/alıcı, 45 günlük sürenin sonunda taahhüt ettiği tutarı ödemekle yükümlüyken, hukuka aykırı bir kararla, ikinci bir 45 günlük süre kazanmaktadır.

Bunun somut sonucu, örneğin, satış tutarı olan 4.140.000.000.ABD Doları bedelin idare veya kamu hazinesi hesaplarına en az 45 gün geç girmesidir. Bu 4 milyar dolar para, belki bu sürede alıcı tarafından işletilecek, gelir elde edilecektir.

Ötesinde, bu tutarın kamu hazinesine süresinde intikali halinde, hazine bu parayı borç ödemesinde kullanacak, borcunu azaltacak, daha az faiz ödeyecekken, 45 günlük uzatma nedeniyle, üstelik de hiçbir ek yükümlülük (faiz vb.) getirilmeden uzatma nedeniyle, hazine ciddi bir şekilde zarara uğratılmış olmaktadır.

Zararın daha somutlaştırılması açısından, alıcının, ihale tutarını vadeli ödemek istemesi halinde, vadeye bağlanan tutara yıllık %7 oranında basit faiz uygulanacağı hususunu belirtmekte yarar görüyoruz. Ötesinde, vadeye bağlanan süresinde ödenmemesi halinde, faize ek olarak ABD Doları bazında aylık %1 oranında cezai şart uygulanması söz konusudur. (Şartname madde 13)

Yani, Şartname’deki gecikme faizi ve cezai şarttan yola çıkılması halinde bile, kamunun, kaba bir hesapla 60-70 milyon dolar (100 trilyon lira) gecikme faizi ve cezai şart zararı doğduğu söylenebilir.

Türkiye’nin en önemli sorunu iç/dış borçlarıdır. Türkiye, borcu borç ile sürdürebilmektedir. Diyelim ki, TÜPRAŞ satış geliri ile Aralık ayında 4.140.000.000.ABD doları tutarında gelir elde edip bu tutar ile Aralık ayında borçlanma lüzumu hissetmeyecek ve/veya bu tutar kadar daha az borçlanacak iken, ödemenin yapılmaması nedeniyle bu tutarda borçlanacaktır. Bunun maliyeti hesaplanabilir bir maliyettir.

Bu tutarın dışında, teminatların irat kaydedilmemesi nedeniyle oluşan bir kamu zararı da cabasıdır. Şartname’nin 9.maddesine göre, ihaleye katılabilmek için gereken “geçici teminat” tutarı 30 milyon ABD Dolarıdır. Yine yasal hükümler ve Şartname gereği, süresinde ödeme yapmayan ve sözleşme imzalamayan alıcının teminatı/teminatları gelir kaydedilmek zorundayken hukuka aykırı bir kararla süre uzatımı verilerek 30 milyon dolarlık (ek teminat alınmadığını varsayılarak) kamu zararı oluşturulmuş olmaktadır.

Bu noktada, üzerinde durulması/anımsatılması gereken bir noktada, oluşan kamu zararının tespiti noktasında, satış tutarının peşin mi vadeli mi ödeneceğinin ihale sonrasında belirsizliğini korumasının önemidir.

Ankara 10.İdare Mahkemesi ve Danıştay 10.Dairesi, TÜPRAŞ’ın bir önceki ihalesi ile ilgili kararlarında, satış tutarının peşin mi vadeli mi ödeneceğinin belirsiz olmasının hukuka aykırılığını hüküm altına almıştır.

Ancak, %51 pay ile ilgili açılan davada, yine tutarın peşin mi vadeli mi ödeneceği belirsiz olmasına karşın, Danıştay 13.Dairesi, bunda bir hukuka aykırılık görmeyerek, yürütmenin durdurulması istemini reddetmiştir.

Bu belirsizliğin önemi, örneğin işbu dava konusu işlem ile apaçık ortaya çıkmıştır. Alıcı grup sözleşme imzalamamış ve ödeme yapmamış, süre uzatımı almıştır. Diyelim ki, bu noktada, oluşan zararın alıcıdan talebi söz konusu olacaktır. Peki, zararın hesabı nasıl yapılacaktır? Satış tutarının peşin mi yoksa vadeli mi olacağı gözönüne alınacaktır?

Peşin ödeme halinde tüm bedel üzerinden gecikme faizi hesaplanması gerekirken, vadeli ödeme halinde tutarın %50’si üzerinden faiz hesabı yapılacaktır.

Görüldüğü üzere, satış tutarının peşin mi vadeli mi ödeneceğinin halen belirsiz olması, oluşan kamu zararının hesaplanmasında bile etkisini göstermektedir. Bu nedenle, kanımızca, Danıştay’ın görüş değiştirmesi yerinde olmamıştır.

Sonuçta, hukuka aykırı bu karar ile, gecikme faizi, cezai şart ve teminatin gelir kaydedilmemesi işlemleriyle, kamu hazinesi tahminen 100 milyon dolar zarara uğratılmış bulunmaktadır.

4. ÖYK Kararı Sonrasında Personel Nakil Süreci Başlatılmış Olup Personele Tanınmayan Süre Esnekliğinin Alıcı Şirkete Tanınması Ayrımcılık Yasağının İhlali Niteliğindedir

Kararın hukuka aykırılığını gösteren bir diğer noktada, devir sürecinin TÜPRAŞ personelinin hukuki statüsünde etkisini göstermeye başlamasıdır.

Ekte sunulu 7.11.2005 tarihli ÖİB yazısı ile, 4046 sayılı yasanın 22.maddesinin 4.fıkrası çerçevesinde, nakil hakkı olan kapsam dışı personelin nakil sürecine ilişkin hususlar belirlenmiştir.

Yazıya göre, ÖYK kararının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihten itibaren 10 gün içinde, nakil hakkında vazgeçen personelin beyanda bulunması istenilmiş, bu sürecin sonunda nakil hakkından feragatın kesinlik kazanacağı, sonradan yeniden nakil olma isteminde bulunmanın mümkün olmayacağı ortaya konulmuştur.

Yani, bu yazı, iki hususu ifade etmektedir;

1.      ÖYK kararının yayımlanması ile TÜPRAŞ’da çalışan nakle tabe personel için bekleme/belirsizlik/nakil süreci başlamıştır,

2.      Nakil hakkından vazgeçip TÜPRAŞ’da çalışmaya devam etmek isteyen personel, kararın resmi Gazetede yayımlanmasını takip eden 10 gün içinde, seçim yapmak zorundadır

Çalışanlar açısından geri dönülemez süreç 7.11.2005 tarihi itibariyle başlatılırken (ÖYK kararının resmi gazetede yayımlandığı tarih), ne olacağı tamamıyla belirsizken çalışanlardan tercih yapmaları istenirken, öbür yandan, alıcı şirkete, somut hiçbir veri olmaksızın ve hukuka aykırı bir kararla, süre uzatımı verilmektedir.

Çalışanlar ne kadar eşit haklara sahip yurttaş ise alıcı firma da o denli eşit haklara sahip bir tüzel kişiliktir. Çalışanların, dolayısıyla da TÜPRAŞ’ın içinde bulunduğu belirsizlik ortamından nasıl etkileneceği gözardı edilerek alıcı firmaya istediği esnekliklerin sağlanması, hukuk kurallarıyla nasıl açıklanabilir?

Devir süreci nedeniyle, bazı çalışanlar emekli olmuş, bazısı nakil hakkından vazgeçerek işten ayrılmıştır. Şimdi bu insanların durumu ne olacaktır?

5. İdarenin Hukuka Aykırı Süre Uzatım Kararının Kamu Yararı Noktasında Yargı Denetimine Tabi Olması

Yukarıda belirtilen yetkiye ilişkin hukuka aykırılık noktalarımız saklı kalmak kaydıyla, bir an için idarenin böyle bir yetkisinin olduğu varsayılsa bile, böyle bir kararın alınabilmesi için kamu yararı amacının ortaya konması gerektiği açıktır.

Süre uzatım kararında kamu yararının ortaya konabilmesi, somut ve doğru gerekçelerin varlığı ile mümkündür. Alıcı firma, hangi somut gerekçelerle idareye başvurmuş ve idare hangi somut dayanaklar üzerinden bu istemi UYGUN bularak süre uzatımı kararı vermiştir? Yargı organının kararı bu yönleriyle de değerlendirmesi gerektiği açıktır.

Başvuruda gerekçe olup olmadığı bilinmemekle birlikte, Koç Holding tarafından İMKB’ye gönderilen 20.12.2005 tarihli açıklamada,

.. ihale tamamlanır tamamlanmaz ulusal ve uluslararası finans kuruluşları ile temasa geçilmiş olup, finansmanla ilgili prosedürler halen devam etmektedir. Finansmanla ve devirle ilgili sair işlemlerin tamamlanabilmesi ve ilgili hisse satış sözleşmesinin imzalanabilmesi için tarafımıza verilmiş olan 45 günlük sürenin mevzuatta öngörüldüğü şekilde uzatılması talebi ile 19.12.2005 tarihinde ÖİB’ye müracaat edilmiştir...

denilmiştir. Bu noktada, böyle bir gerekçenin yerinde olup olmayacağına ilişkin Şartname’nin “İhaleye Katılabilmek İçin Verilmesi Gereken Belgeler” başlıklı 8.maddesindeki şu hükmü anımsamakta yarar vardır;

Madde 8.1.13: İdare tarafından kabul edilebilir bir formda hazırlanmış ve banka veya yetkili finans kuruluşundan alınmış, Teklif Sahibi’nin teklifini finanse edilebilirliğini gösterir bir mektup/mektuplar dahil olmak üzere, teklif Sahibi’nin teklifini nasıl ve ihale sonrasında HANGİ SÜREDE finanse edeceğine dair açıklama ve dökümanlar ..

Bu düzenleme, daha ihaleye teklif verme aşamasında, alıcı adayının teklifinin finanse edilebilirliğini ve ihale sonrasında nasıl ve hangi sürede finanse edebileceğini belirlemiş olmasını şart  koşmaktadır. Alıcı grup, teklif verirken bu hususları içerir bir belgeyi idareye/ihale komisyonuna sunmuş olmalıdır.

Dolayısıyla, alıcının, aylar öncesinden belirlemiş olması gereken finans ile ilgili bir gerekçe ile süre uzatımı istemesi, kanımızca, Şartname’nin belirtilen hükmünün de ihlal edildiğini ve gerçek dışı bir finanse edilebilirlik açıklaması yapıldığının da göstergesidir.

Ötesinde, ortak girişim grubu tarafnıdan yapılan açıklamalarda, halen devir için kurulması öngörülen anonim şirket’in kurulmadığı sonucuna da ulaşılmaktadır. Dolayısıyla, halen,

·        TÜPRAŞ’ın %51’inin hangi isimdeki şirkete devredileceği,

·        Kurulacak şirkette ortaklık paylarının ne olacağı,

·        Satış tutarının ne kadarının kredi ile ne kadarının öz kaynak ile ödeneceği,

·        Finansman işlerinin hangi sürede tamamlanacağı,

belirsizliğini korumaktadır. Bu durum, alıcı ortak girişim grubunun kendisine verilen üsrede hiçbir işlem yapmadığını da ortaya koymaktadır. Anımsatmakta yarar görüyoruz ki, büyük tutarlı özelleştirmelerde, örneğin Türk Telekom özelleştirmesinde alıcı verilen sürenin içinde yükümlülüklerini yerine getirmiş ve ödemeyi yaparak devir işlemini tamamlamıştır. Diğer yandan OYAK tarafından kazanılan Erdemir ihalesinde de firma gerekli krediyi bulmuştur ve muhtemelen verilen süre içinde ödemeyi yapacak ve devri gerçekleştirecektir.

Cumhurbaşkanlığına bağlı Devlet Denetleme Kurulu ÖİB’ye ilişkin 22.09.2005 tarihli Raporu’nda, idare tarafından yapılan pek çok hukuksuzluğu ortaya koyarken, bu tür işlemlere de “Öneriler” kısmında şu şekilde dikkat çekmiştir;

10. borç ertelemelerine ilişkin hukuksal alt yapının tamamlanması ve ÖYK kararlarında sürece ilişkin gerekli ayrıntılara yer verilmesi, erteleme işlemlerinde gerekliliğin sorgulanması ve eşitlik ilkesinin gözetilmesi ..

Dolayısıyla, somut ve kamu yararı amacı doğrultusunda doğruluğu ortaya konamayan, gerekçesiz bu süre uzatım kararının hukuka aykırı olduğu düşünülmektedir. (Bu dava konusu ile POAŞ özelleştirmesi ile ilgili verilen borç erteleme kararının, Ankara 10.İdare Mahkemesi tarafından iptal edilmesine yönelik karar arasında paralellik bulunduğu ifade edilebilir) 

F. Dilekçe Ekinde Yer Alan Belgeler

Dilekçemiz ekinde yer alan belgeler aşağıda sunulmuştur;

1.      Vekaletname

2.      dava konusu ÖİB açıklaması

3.      2005/37 sayılı ÖYK kararı

4.      ihale şartnamesi

5.      ÖİB 7.11.2005 tarihli yazısı

6.      İMKB Bülteninden seçme haberleri içerir belge

7.      DDK Raporu ilgili bölüm

G. Yürütmenin Durdurulması İstemi Hakkında

Bu süre uzatım kararı nedeniyle kamu zararı oluşmuş olup, alıcı firmanın bu sürenin sonunda, herhangi bir sorun yaşamadan devri gerçekleştirmesi ve TÜPRAŞ’ı alması ihtimali söz konusudur. Böylesi bir işlem oluşan kamu zararının tazmini noktasında ciddi zararlar doğurabileceğinden, 2577 sayılı İYUK 27/4 bendi gereğince, öncelikle, idarenin savunması alınıncaya kadar yürütmenin durdurulmasını, akabinde, savunma süresi kısaltılarak ve memur eliyle tebligat yapılmak suretiyle alınacak idare savunması sonrası da dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasını talep zorunluluğu doğmuştur.

H. Sonuç ve İstem

Yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda,

1.      TÜPRAŞ’da mevcut %51 oranındaki kamu payının blok olarak satışına dair ihaleyi kazanan ortak girişim grubuna sözleşmeye davet noktasında verilen 20.12.2005 tarihli ÖİB süre uzatım kararı ile bu karara dayanak “Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği”nin 19.maddesinin ilk fıkrası hükmünün iptaline,

2.      dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasına,

3.      yargılama giderleri/vekalet ücretinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,

karar verilmesini saygıyla müvekkil Sendika adına dilerim.

 

Davacı Vekili

Avukat Gökhan Candoğan