PETKİM Hisselerinin Özelleştirilmesine Dair İhale Komisyonu Kararının İptali Davası

Danıştay 13.Dairesi

Başkanlığına

Yürütmenin Durdurulması İstemi İçerir

PETKİM Hisselerinin Özelleştirilmesine Dair

İhale Komisyonu Kararının İptali Davası 

Davacı   : Petrol İş Sendikası

Vekili   : Avukat Gökhan Candoğan

                          Bülten sok.4/9 Kavaklıdere, Ankara

Davalı   : T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı

D.Konusu :  PETKİM'de mevcut %51 oranındaki kamu payının blok satış yoluyla özelleştirilmesine dair 08.02.2007 tarih ve 13 sayılı ÖYK kararına dayalı olarak yapılan ihaleyi sonuçlandıran 05.07.2007 tarihli ihale komisyonu kararınının iptali ve dava sonuna kadar yürütmenin durdurulması istemini içerir dava dilekçesidir

Öğrenme Tarihi           : 05.07.2007

A. Açıklamalar

1. Vekili bulunduğum Petrol İş Sendikası, petrol ve kimya sektöründe çalışan işçilerin üyesi bulunduğu, Türk-İş'e bağlı bir işçi sendikasıdır. Sendika, özelleştirme kapsam/programına alınan ve dava konusu ÖYK kararı ile %51 oranındaki kamu payının blok satış yoluyla özelleştirilmesi kararlaştırılan PETKİM Petrokimya Holding AŞ.de toplu iş sözleşmesi imzalama hak ve yetkisine sahiptir.

2. Davacı Sendika'nın örgütlü bulunduğu şirketin ve işçilerin hak ve menfaatleri doğrultusunda, hukuka aykırı bulduğu işlemlere karşı dava açma hakkı bulunduğu yargı içtihatları ile ortaya konulmuştur.

3. Bunun yanında, bugüne kadar özelleştirilen kamu şirketlerinin çoğunda özelleştirmenin tamamlanmasının hemen sonrasında sendikalı işçiler işten çıkartılmış, işyerinde sendikal örgütlenme hakkı kullanılamaz hale getirilmiş, sendikanın toplu iş sözleşmesi imzalama hak ve yetkisi ortadan kalkmıştır. Bu nedenle, sendikaların hak ve menfaatlerini yakından/doğrudan ilgilendiren özelleştirme işlemlerine karşı hukuki girişimde bulunmak, sendikaların hak arama özgürlüğünün doğal bir sonucudur.

B. Dava Konusu İşlem

4. İMKB'de işlem gören şirketlerden olan PETKİM ile ilgili 08.02.2007 tarihli borsa bülteninde yer alan haberde; ÖYK'nın 08.02.2007 tarih ve 13 sayılı kararı ile PETKİM sermayesinde mevcut %51 oranındaki kamu hissesinin satış yöntemi ile özelleştirilmesine, satışın "blok satış" yoluyla gerçekleştirilmesine karar verildiği, bilgisi yer almıştır.

5. ÖYK kararı sonrasında 16.3.2007 tarihinde, ihale için ilanlar yayımlanmaya başlanmış ve 14.5.2007'de önyeterlilik başvuruları sona ermiştir. Toplam 19 yatırımcı önyeterlilik başvurusunda bulunmuştur.

6. Başvuruların değerlendirilmesi sonrasında ihaleye katılacak yatırımcılar belirlenmiş ve nihayetinde 05.07.2007 Perşembe günü ihalenin sonuçlandırılacağı duyurulmuştur.

7. Anılan tarihte yapılan ve sekiz (8) yatırımcının katıldığı ihale sonucunda, Petkim'de bulunan %51 oranındaki kamu payına en yüksek teklifi 2.050.000.000. ABD Doları (iki milyar elli milyon ABD Doları) bedel ile "TransCentralAsia Petrochemical Holding Ortak Girişim Grubu" nun verdiği açıklanarak, ihale sonuçlandırılmıştır.

8. Davamız ile, PETKİM'de mevcut %51 oranındaki kamu payının blok satış yoluyla özelleştirilmesine dair 08.02.2007 tarih ve 13 sayılı ÖYK kararına dayalı olarak yapılan ihaleyi sonuçlandıran 05.07.2007 tarihli ihale komisyonu kararınının iptali istenilmektedir.

C. Sendika Tarafından Açılan Davalar

9. Yukarıda belirtilen özelleştirme sürecinde, Sendika tarafından,

• 08.02.2007 tarih ve 13 sayılı ÖYK kararının iptali istemiyle Danıştay 13.Dairesinin 2007/5180 E. Sayılı dosyasında,

• 16.3.2007 tarihli ilan ile dayanağı ihale şartnamesinin iptali istemiyle de yine 13.Daire'nin 2007/7558 E. Sayılı dosyasında,

 
davalar açılmış olup halen yürütmenin durdurulması kararı için inceleme sürmektedir.

D. İhaleyi Kazanan OGG'nin Kimliği

10. İhalenin sonuçlanması sonrasında, ihaleye en yüksek teklifi veren "TransCentralAsia Petrochemical Holding Ortak Girişim Grubu" temsilcilerine OGG ile ilgili bilgi verilmesi isteminde bulunulmuş ancak şirket yetkilileri bilgi vermekten kaçınmışlardır.

11. Akabinde yapılan yazılı basın açıklamasında, OGG'nin üç yatırımcı şirketin biraraya gelerek oluşturduğu bir konsorsiyum olduğu, bu şirketlerin de,

• Troika Dialog Group,

• Investment Production Group Eurasia,

• Caspi Neft JSC,

 
olduğu belirtilmiştir. Ermeni asıllı işadamı Ruben Vartanyan'a ait olan Troika Dialog Group'un Troika Capital Partners isimli firma ile "finansal yatırımcı" olarak yer aldığı OGG'nun diğer iki ortağının (Kazak yatırımcıların konrolündeki Investment Production Group Eurasia ile Caspi Neft JSC) "stratejik yatırımcı" olarak tanımlandığı görülmüştür.

E. Hukuka Aykırılıklar

i. İhaleye Dayanak Oluşturan ÖYK Kararının Hukuka Aykırılığı

12. Dava konusu işlemin/ihalenin dayanağını oluşturan 8.2.2007 tarih ve 13 sayılı ÖYK kararının hukuka aykırılığı gerekçesiyle Sendika tarafından Danıştay 13.Dairesinin 2007/5180 E. Sayılı dosyasında iptal davası açılmıştır.

13. Anılan ÖYK kararı ile Petkim'de mevcut kamu payının blok satış yoluyla özelleştirilmesine karar verilmiş olup bu kararın uygulanması doğrultusunda da ihale şartnamesi hazırlanmış, ihale oluru kararı alınarak ilan yapılmış ve nihayetinde de 05.07.2007 tarihli ihale gerçekleştirilmiştir. Bu nedenle, dava konusu işlemlerin hukukiliği, dayanak ÖYK kararının hukukiliğine doğrudan bağlıdır.

14. Anılan ÖYK kararının iptali istemiyle tarafımızca 09.04.2007 tarihinde dava açılmıştır. Açılan davamızda,

• PETKİM, verimlilik esasına dayalı olarak faaliyet yürüten bir kamu şirketi olarak, bütün giderlerini (yatırım/personel  gibi ) kendi bütçesinden karşılayarak, kamuya yük olmak bir yana, ödediği vergi/fonlar ile ülke ekonomisine sağladığı katkıyla (2006 yılında 5 milyon dolar vergi ödemesi, 5 yılda ülke ekonomisine toplam olarak 1,4 milyar YTL katkı)ciddi krizler yaşayan ülke ekonomisini ayakta tutan sanayi kuruluşlarından birisi olarak önemli bir yükün altından kalkmıştır.

• Ranta dayalı bir ekonomik gelişmenin yaşandığı dönemlerde başlayan ve 2005 yılı sonunda tamamlanan toplam 437 milyon dolarlık yatırımı ile katma değer üretimi sağlayan Petkim, 2001 ile 2005 yılları arasında toplam 4 milyar dolar döviz tasarrufu sağlamıştır.

• İnşaat, otomobil,tekstil, tarım ve plastik sektörüne kadar geniş bir yelpazede girdi olarak kullanılan termoplastiklerin tek ulusal üretici konumu ile pazarda % 22 paya sahip olup, bu gücünü kamu yararı doğrultusunda kullanan PETKİM, üretim arzından fiyatların belirlenmesine kadar toplumsal faydayı gözeten, yurt için tüketime yönelik üretim yapan 2000 kadar küçük ölçekli plastik firmasının % 95 oranında hammaddesini, ayrımsız bir şekilde karşılamakta, her haliyle verimlilik ile kamusal faydayı başarı ile bünyesinde birleştirmektedir.

 
denilerek, kamu giderine yolaçmayan ve halihazırda verimlilik esası üzerinden faaliyette bulunan Petkim'de mevcut kamu payının blok satış yoluyla özelleştirilmesi, kamu mülkiyetinin özel mülkiyete dönüştürülmesi işleminde Anayasa ve 4046 sayılı yasaya uyarlık bulunmadığı ortaya konulmuştur.

15. Ötesinde; 15 Nisan 2005'de sonuçlanan halka arz ile Petkim sermayesinin %34,5'i satılmıştır.  Bu halka arz işlemi, ÖYK'nın 7.1.2005 tarih ve 2005/2 sayılı, İMKB'de yapılacak alım satımlar için nihai devir işlemlerinin onaylanması yetkisinin ÖİB'ye devrine ilişkin kararına dayalı olarak yapılmış ve tamamlanmıştır.

16. Oysa, ÖYK tarafından yetki devri yapılan konu, ÖİB'nin özelleştirme yapmasına dair bir yetki devri değildir. Nitekim, Danıştay 13.Dairesi'nin, TÜPRAŞ'da mevcut %14,76 oranındaki kamu payının 2005 yılında İMKB'de satılmasına dair kararın iptaline ilişkin davada verdiği 29.11.2006 tarihli kararda,

 
.. özelleştirme yöntemi satış olarak belirlenen TÜPRAŞ'daki kamu hissesinin, yurt içi ve yurt dışında halka arz, çalışanlara satış, borsada normal ve/veya özel emirle satış .. yöntemlerinden hangisi ya da hangileri ile, ne miktarda yapılacağına karar vermek konusunda ÖYK'nın yetkili olması ve bu yetkinin ÖİB'ye devredilmesine yasal olanak bulunmaması karşısında, .. kamu hissesinin İMKB Toptan Satış Pazarında satış suretiyle özelleştirilmesine dair münhasır ÖYK kararı olmaksızın, .. tesis edilen satış işleminde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmamaktadır. ..(Dan.13.D.2006/2885-4526 sayılı kararı)

 
denilerek, ÖİB kararı ile satış yapılamayacağı açık bir şekilde ortaya konulmuştur. PETKİM'de mevcut %34.5 kamu hissesinin, münhasır bir ÖYK kararı olmaksızın, ÖİB karar ve işlemleriyle halka arz edildiği de açık olduğundan, 2005 yılındaki işlemin hukuka aykırı olduğu aşikardır.

17. İdare hukukunda, zincirleme işlem teorisi gereği, bir işlemin dayanağı/sebebi olan idari işlemin hukuka aykırı olması durumunda, takip eden işlemlerinde yasal dayanaktan yoksun hale geldiği kabul edilmektedir.

18. Dava konusu ihale komisyonu kararı, 2005 yılında yapılan hukuka aykırı halka arz işlemine ve 2007/13 sayılı ÖYK kararına dayanılarak alınmış, anılan işlemlerin devamı niteliğinde bir karar olduğundan, kanımızca hukuka aykırıdır.

ii. Özelleştirmenin Sebep ve Amaçları ile Sonuçları Gözetilerek Petkim Özelleştirmesine İlişkin Özel Şart/Yeterlilik Kriterlerinin Belirlenmemiş Oluşu

19. Eylül 2005 tarihli Cumhurbaşkanlığı DDK raporunda,

..Özelleştirme uygulamalarında yararlarla sakıncaların dengelenebilmesi için; özelleştirme hedeflerinin, önceliklerinin, stratejisinin, hukuki temelinin, piyasa ve rekabet kurallarının belirlenmesi; sermaye piyasalarının ve düzenleyici kurumların oluşturulması büyük önem taşımaktadır.

....Kamu işletmesi hisselerinin halka sunumu, mülkiyetin tabana yayılması amacına en uygun yöntemdir. Bu yöntem, tekel niteliğindeki kamu şirketlerinin özelleştirme sonucu özel tekele dönüşmesini engellemekte önem kazanmaktadır.

Özelleştirmenin; işsizlik, üretimin durması, sosyal devlet anlayışın zayıflaması, devlet tekellerinin özel tekele dönüşmesi gibi sakıncaları bulunduğu, genel olarak kabul edilmektedir

 
tesbitleri yapılmıştır.  Bu tesbitler ile 4046 sayılı yasada özelleştirme amacı olarak ortaya konan hususların tam anlamıyla gerçekleşebilmesi için, ihale usulünden ihaleye katılacaklarda aranılacak yeterlilik kriterlerine ve ihaleye katılan firmalara getirilecek "kamusal yükümlülüklere" kadar bir dizi önemli noktanın belirlenmesi ve gerek ilan gerekse de şartnamede belirtilmesi gerektiği açıktır.

20. Petkim, alanında Türkiye'deki tek üretici kuruluştur. Türkiye ihtiyacının geri kalanının "ithalat" ile karşılanmaya çalışıldığı da gözönüne alındığında, Petkim özelleştirilirken bazı hususlara dikkat edilmesi gerektiği tartışmasızdır.

21. Bu çerçevede, ihaleye katılacak firmalara, sektörel tecrübe gibi bazı yeterlilik ölçütleri getirmenin yanı sıra, rekabet hukuku açısından da, özelleştirme sonrasında tekel durumunun oluşmasına engel olmaya yönelik ihaleye katılım sınırlandırmalarının belirlenmesi, kanımızca kamusal bir zorunluluktur.

22. Buna karşın, şartnamenin önemli unsurlarını da içeren ilan metninde, firmalara getirilen tek "önyeterlilik" ölçütünün "sermaye" şartı olduğu, sektörel tecrübe gibi, tekelleşmeye yönelik olası katılımları engellemeye yönelik şartlar gibi önemli konularda hiçbir şart/sınırlama/düzenleme yapılmadığı görülmektedir.

23. Özelleştirmenin ileri sürülen amaçlara ulaşabilmesi için davalı idarenin ciddi bir ön hazırlık sonucunda ihale sürecine başlaması gerekirken, sadece finansal analizler/tesbitler üzerinden sürecin tasarlanması, kamu yararını oluşturan toplumsal ve ulusal menfaatlerin gözardı edilmesine neden olmaktadır. 

iii. İhaleyi Kazanan OGG'nun Kimliği Üzerindeki Şüpheler ve İhale Dosyasının İstenilmesi

24. İhaleye en yüksek teklifi vererek kazanan "TransCentralAsia Petrochemical Holding Ortak Girişim Grubu"nun kimliği konusunda ciddi şüpheler bulunmaktadır. OGG'yi temsilen ihaleye katılan kişilerin, ihale sonrasında OGG ile ilgili bilgi vermekten kaçınmaları ve yapılan yazılı açıklama ile Ermeni diasporası içerisinde önemli bir yeri bulunan bir iş adamının sahibi olduğu "Troika Dialog Group"un finansal yatırımcı olduğunun ortaya çıkması, ihale ile ilgili ciddi soru işaretlerinin doğmasına neden olmuştur.

25. Seçim sürecine girilmesi nedeniyle Halk Bankası ve elektrik özelleştirilmesinin iptal edildiği/ertelendiği bir dönemde, sanayini itici güçlerinden birisi olan Petkim'in çoğunluk payının, bu nitelikte bir sermaye grubuna ihale edilmesi, soru işaretlerini çoğaltmaktadır.

26. Şüphe ve soru işaretlerinin giderilebilmesi açısından, ihale sürecini tüm aşamalarını içerir işlem dosyasının (danışman raporları, teklifler, yazışmalar,..) davalı idareden istenilmesi yerinde olacaktır.

F. Yürütmenin Durdurulması İstemi Hakkında

27. Yukarıda belirtmeye çalıştığımız hususlar doğrultusunda, açık bir şekilde hukuka aykırı olan dava konusu karar sonrası, satış süreci, Rekabet Kurulu görüşünün alınması ve ÖYK kararı ile tamamlanacaktır. Daha önce yaşanan örneklerde olduğu gibi, hisse devir anlaşmasının imzalanması ile fiili devir gerçekleştikten sonra verilecek bir yargı kararının uygulanmaması söz konusudur.

28. Olası bir yargı kararını uygulanamaz hale getirerek hukuk devletine ciddi bir gölge düşürecek böylesi bir durumun oluşmaması için, 2577 sayılı İYUK 27/4 bendi gereğince, öncelikle, idarenin savunması alınıncaya kadar yürütmenin durdurulmasını, akabinde, savunma süresi kısaltılarak ve memur eliyle tebligat yapılmak suretiyle alınacak idare savunması sonrası da dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasını talep zorunluluğu doğmuştur.

G. Sunulan Belgeler

29. Dava dilekçemiz ekinde yer alan belgeler aşağıda listelenmiştir;

1. Vekaletname

2. İhale haberi

3. OGG açıklaması

 
H. Sonuç ve İstem

30. Yukarıda belirtmeye çalıştığımız hususlar doğrultusunda,

• 1. Dilekçemizde yazılı hususlar doğrultusunda, kanımızca usul ve esaslara aykırılığı sabit olan, PETKİM'de mevcut %51 oranındaki kamu payının blok satış yoluyla özelleştirilmesine dair 08.02.2007 tarih ve 13 sayılı ÖYK kararına dayalı olarak yapılan ihaleyi sonuçlandıran 05.07.2007 tarihli ihale komisyonu kararınının iptali iptaline,

  2. 2577 sayılı yasanın 27.maddesi hükümleri doğrultusunda açık bir şekilde hukuka aykırı ve uygulanması halinde telafisi mümkün olmayan zarar doğurması kesin olan dava konusu karar ile ilgili, öncelikle davalı idarenin savunması alınıncaya kadar, akabinde, 27/4 bendi hükmü çerçevesinde kısaltılmış bir savunma süresi ve memur eliyle yapılacak tebligatlar sonrasında, dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasına,

  3. Dava masrafları ve vekalet ücretinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,

 
Karar verilmesini saygıyla müvekkil Sendika adına dilerim. 
 

Davacı Vekili

Avukat Gökhan Candoğan