Petkim'in %51 Oranındaki Hisselerinin Satışına dair ÖYK Kararının İptali

Danıştay 13.Dairesi

Başkanlığına

27.11.2007

Yürütmenin Durdurulması İstemi İçerir

PETKİM Hisselerinin Özelleştirilmesine Dair

ÖYK Kararının İptali Davası

Davacı : Petrol İş Sendikası

Vekili : Avukat Gökhan Candoğan

Bülten sok.4/9 Kavaklıdere, Ankara

Davalı : T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı

D.Konusu : PETKİM’de mevcut %51 oranındaki kamu payının blok satış yoluyla özelleştirilmesine dair 08.02.2007 tarih ve 13 sayılı ÖYK kararına dayalı olarak yapılan ihaleyi sonuçlandıran ve hakkında ihaleye katılma yasağı bulunan bir firmanın çoğunluk payına sahip olduğu grubun yer aldığı OGG’ye satışa onay veren 22.11.2007 tarih ve 2007/63 sayılı ÖYK kararınının iptali ve dava sonuna kadar yürütmenin durdurulması istemini içerir dava dilekçesidir

Resmi Gazete Yayım Tarihi    : 23.11.2007

A. Açıklamalar

1. Vekili bulunduğum Petrol İş Sendikası, petrol ve kimya sektöründe çalışan işçilerin üyesi bulunduğu, Türk-İş’e bağlı bir işçi sendikasıdır. Sendika, özelleştirme kapsam/programına alınan ve dava konusu ÖYK kararı ile %51 oranındaki kamu payının blok satış yoluyla özelleştirilmesi kararlaştırılan PETKİM Petrokimya Holding AŞ.de toplu iş sözleşmesi imzalama hak ve yetkisine sahiptir.

2. Davacı Sendika’nın örgütlü bulunduğu şirketin ve işçilerin hak ve menfaatleri doğrultusunda, hukuka aykırı bulduğu işlemlere karşı dava açma hakkı bulunduğu yargı içtihatları ile ortaya konulmuştur.

3. Bunun yanında, bugüne kadar özelleştirilen kamu şirketlerinin çoğunda özelleştirmenin tamamlanmasının hemen sonrasında sendikalı işçiler işten çıkartılmış, işyerinde sendikal örgütlenme hakkı kullanılamaz hale getirilmiş, sendikanın toplu iş sözleşmesi imzalama hak ve yetkisi ortadan kalkmıştır. Bu nedenle, sendikaların hak ve menfaatlerini yakından/doğrudan ilgilendiren özelleştirme işlemlerine karşı hukuki girişimde bulunmak, sendikaların hak arama özgürlüğünün doğal bir sonucudur.

B. Dava Konusu İşlem

4. İMKB’de işlem gören şirketlerden olan PETKİM ile ilgili 08.02.2007 tarihli borsa bülteninde yer alan haberde; ÖYK’nın 08.02.2007 tarih ve 13 sayılı kararı ile PETKİM sermayesinde mevcut %51 oranındaki kamu hissesinin satış yöntemi ile özelleştirilmesine, satışın “blok satış” yoluyla gerçekleştirilmesine karar verildiği, bilgisi yer almıştır.

5. ÖYK kararı sonrasında 16.3.2007 tarihinde, ihale için ilanlar yayımlanmaya başlanmış ve 14.5.2007’de önyeterlilik başvuruları sona ermiştir. Toplam 19 yatırımcı önyeterlilik başvurusunda bulunmuştur.

6. Başvuruların değerlendirilmesi sonrasında ihaleye katılacak yatırımcılar belirlenmiş ve nihayetinde 05.07.2007 Perşembe günü ihalenin sonuçlandırılacağı duyurulmuştur.

7. Anılan tarihte yapılan ve sekiz (8) yatırımcının katıldığı ihale sonucunda, Petkim’de bulunan %51 oranındaki kamu payına en yüksek teklifi 2.050.000.000. ABD Doları (iki milyar elli milyon ABD Doları) bedel ile “TransCentralAsia Petrochemical Holding Ortak Girişim Grubu” nun verdiği açıklanarak, arttırma işlemi sonuçlandırılmıştır.

8. Akabinde, gerekçe belirtilmeksizin birinci sıradaki OGG yerine ikinci sıradaki Socar &Turcas-İnjaz OGG’nin adı onay için Rekabet Kurumuna gönderilmiş ve Kurum’un 08.11.2007 tarihli yazısı ile verilen onay gereği 22.11.2007 tarih ve 2007/63 sayılı ÖYK kararı ile ihale sonuçlandırılmıştır. Karar göre; PETKİM’de bulunan %51 oranındaki kamu payının 2.040.000.000. ABD Doları bedelle ikinci en yüksek teklifi veren Socar&turcas-Injaz OGG’na ihale şartnamesi çerçevesinde satılmıştır.

9. Davamız ile, PETKİM’de mevcut %51 oranındaki kamu payının blok satış yoluyla özelleştirilmesine dair 08.02.2007 tarih ve 13 sayılı ÖYK kararına dayalı olarak yapılan ihaleyi sonuçlandıran 22.11.2007 tarih ve 2007/63 sayılı ÖYK kararınının iptali istenilmektedir.

C. Sendika Tarafından Açılan Davalar

9. Yukarıda belirtilen özelleştirme sürecinde, Sendika tarafından,

• 08.02.2007 tarih ve 13 sayılı ÖYK kararının iptali istemiyle Danıştay 13.Dairesinin 2007/5180 E. Sayılı dosyasında,

• 16.3.2007 tarihli ilan ile dayanağı ihale şartnamesinin iptali istemiyle de yine 13.Daire’nin 2007/7558 E. Sayılı dosyasında,

davalar açılmış olup halen yürütmenin durdurulması aşaması devam etmektedir.

D. Hukuka Aykırılıklar

i. İhaleye Dayanak Oluşturan ÖYK Kararının Hukuka Aykırılığı

10. Anılan ÖYK kararının iptali istemiyle tarafımızca açılan ve Danıştay 13.Dairesinin 2007/5180 E. Sayılı dosyasında görülen davada,

• PETKİM, verimlilik esasına dayalı olarak faaliyet yürüten bir kamu şirketi olarak, bütün giderlerini (yatırım/personel  gibi ) kendi bütçesinden karşılayarak, kamuya yük olmak bir yana, ödediği vergi/fonlar ile ülke ekonomisine sağladığı katkıyla (2006 yılında 5 milyon dolar vergi ödemesi, 5 yılda ülke ekonomisine toplam olarak 1,4 milyar YTL katkı)ciddi krizler yaşayan ülke ekonomisini ayakta tutan sanayi kuruluşlarından birisi olarak önemli bir yükün altından kalkmıştır.

• Ranta dayalı bir ekonomik gelişmenin yaşandığı dönemlerde başlayan ve 2005 yılı sonunda tamamlanan toplam 437 milyon dolarlık yatırımı ile katma değer üretimi sağlayan Petkim, 2001 ile 2005 yılları arasında toplam 4 milyar dolar döviz tasarrufu sağlamıştır.

• İnşaat, otomobil,tekstil, tarım ve plastik sektörüne kadar geniş bir yelpazede girdi olarak kullanılan termoplastiklerin tek ulusal üretici konumu ile pazarda % 22 paya sahip olup, bu gücünü kamu yararı doğrultusunda kullanan PETKİM, üretim arzından fiyatların belirlenmesine kadar toplumsal faydayı gözeten, yurt için tüketime yönelik üretim yapan 2000 kadar küçük ölçekli plastik firmasının % 95 oranında hammaddesini, ayrımsız bir şekilde karşılamakta, her haliyle verimlilik ile kamusal faydayı başarı ile bünyesinde birleştirmektedir.

ileri sürülerek, kamu giderine yolaçmayan ve halihazırda verimlilik esası üzerinden faaliyette bulunan Petkim’de mevcut kamu payının blok satış yoluyla özelleştirilmesi, kamu mülkiyetinin özel mülkiyete dönüştürülmesi işleminde Anayasa ve 4046 sayılı yasaya uyarlık bulunmadığı ortaya konulmuştur.

11. ÖYK kararının iptali istemiyle açılan davada gerek idare savunması, gerekse de 13.Daire tarafından verilen yürütmenin durdurulması kararında, hisselerinin bir kısmı halka arz yoluyla özelleştirilmiş ve iktisadi esaslara göre hareket eden PETKİM’de bulunan kontrol hisseyi oluşturan %51 kamu payının

• NEDEN özelleştirilmesi gerektiği,

• NEDEN bu tarihte özelleştirilmesi,

konularında bilgi/belge/açıklama/gerekçe yoktur. Dolayısıyla, 13.Dairenin hangi gerekçelerle, bu özelleştirmenin

• kamu giderini azaltacağını,

• ekonomide verimlilik artışı sağlayacağını,

kabul ettiği belirsizdir. İktisadi verilerle doğruluğu ve/veya yanlışlığı çok rahat ortaya konabilecek bu yasal zorunluluğun karşılanmaması kararın eksik yönüdür.

ii. Özelleştirmenin Sebep ve Amaçları ile Sonuçları Gözetilerek Petkim Özelleştirmesine İlişkin Özel Şart/Yeterlilik Kriterlerinin Belirlenmemiş Oluşu

12. Cumhurbaşkanlığı Devlet Denetleme Kurulu’nun, 22.9.2005 tarihli Özelleştirme İdaresi Başkanlığına ilişkin Rapor’unda,

..Özelleştirme uygulamalarında yararlarla sakıncaların dengelenebilmesi için; özelleştirme hedeflerinin, önceliklerinin, stratejisinin, hukuki temelinin, piyasa ve rekabet kurallarının belirlenmesi; sermaye piyasalarının ve düzenleyici kurumların oluşturulması büyük önem taşımaktadır.

....Kamu işletmesi hisselerinin halka sunumu, mülkiyetin tabana yayılması amacına en uygun yöntemdir. Bu yöntem, tekel niteliğindeki kamu şirketlerinin özelleştirme sonucu özel tekele dönüşmesini engellemekte önem kazanmaktadır.

Özelleştirmenin; işsizlik, üretimin durması, sosyal devlet anlayışın zayıflaması, devlet tekellerinin özel tekele dönüşmesi gibi sakıncaları bulunduğu, genel olarak kabul edilmektedir

tesbitleri yapılmıştır. Bu tesbitler ile 4046 sayılı yasada özelleştirme amacı olarak ortaya konan hususların tam anlamıyla gerçekleşebilmesi için, ihale usulünden ihaleye katılacaklarda aranılacak yeterlilik kriterlerine ve ihaleye katılan firmalara getirilecek “kamusal yükümlülüklere” kadar bir dizi önemli noktanın belirlenmesi ve gerek ilan gerekse de şartnamede belirtilmesi gerektiği açıktır.

13. Petkim, alanında Türkiye’deki tek üretici kuruluştur. Türkiye ihtiyacının geri kalanının “ithalat” ile karşılanmaya çalışıldığı da gözönüne alındığında, Petkim özelleştirilirken bazı hususlara dikkat edilmesi gerektiği tartışmasızdır.

14. Bu çerçevede, ihaleye katılacak firmalara, sektörel tecrübe gibi bazı yeterlilik ölçütleri getirmenin yanı sıra, rekaber hukuku açısından da, özelleştirme sonrasında tekel durumunun oluşmasına engel olmaya yönelik ihaleye katılım sınırlandırmalarının belirlenmesi, kanımızca kamusal bir zorunluluktur.

15. Buna karşın, şartnamenin önemli unsurlarını da içeren ilan metninde, firmalara getirilen tek “önyeterlilik” ölçütünün “sermaye” şartı olduğu, sektörel tecrübe gibi, tekelleşmeye yönelik olası katılımları engellemeye yönelik şartlar gibi önemli konularda hiçbir şart/sınırlama/düzenleme yapılmadığı görülmektedir.

16. Özelleştirmenin ileri sürülen amaçlara ulaşabilmesi için davalı idarenin ciddi bir ön hazırlık sonucunda ihale sürecine başlaması gerekirken, sadece finansal analizler/tesbitler üzerinden sürecin tasarlanması, kamu yararını oluşturan toplumsal ve ulusal menfaatlerin gözardı edilmesine neden olmaktadır.

17. İhale sürecinin ve düzenlemelerinin yeterli/gerekli denetim noktalarını içermediğinin, ihaleye ketılması mümkün olmayan kişi/grupların ortaya çıkartılmasını sağlayacak önleyici bir mekanizmanın olmadığının en açık kanıtı, sekiz (8) yatırımcının katıldığı 05.07.2007 tarihli ihale sonucunda, Petkim’de bulunan %51 oranındaki kamu payına en yüksek teklifi veren (2.050.000.000. ABD Doları) “TransCentralAsia Petrochemical Holding Ortak Girişim Grubu” nun gerekçe gösterilmeksizin ihale dışı bırakılması ve Rekabet Kurumu onayına ikinci sıradaki şirketin gönderilmesidir.

18. İhale öncesi idareye sunulması zorunlu olan ortaklık/sermaye yapısı gibi bilgilerle internet/web ortamında yapılabilecek küçük bir araştırma ile ortaya çıkabilecek bilgiler çerçevesinde ihale sürecinde elenebilecek bir firma ihaleyi kazanmıştır. Yani, kara para aklamak ve/veya herhangi bir yasa dışı amaçla ihaleye katılmak isteyecek kişi/grupları engelleyebilecek bir mekanizma olmadığı, idare için tek önemli olan hususun paranın tutarı olduğu tartışmasızdır.

iii. İhaleyi Kazanan OGG’de Yer Alan Grup Firması Hakkındaki “Yasaklılık” Kararı ve Şartnamaye Açık Aykırılık

19. İhale sürecinin “kamusal denetimi” sağlamaya elverişli araçlar olmaksızın düzenlendiğinin bir diğer kanıtı da, ihaleyi kazanan OGG’de yer alan “Turcas” grubu firmalarından olan Turcas Petrol AŞ. hakkında 15.10.2007 tarih ve 26671 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “BİR YIL SÜREYLE TÜM İHALELERE KATILMA YASAĞI” nın ihale sürecinde gözardı edilmesidir.

20. Resmi Gazetede yayımlanan “yasaklılık” kararı üzerine tarafımıza “yasaklılık” kararını veren Karayolları Genel Müdürlüğüne bilgi edinme başvurusu yapılmıştır. Başvurumuza verilen 02.11.2007 tarih ve 2861 sayılı kurum cevabında;

İdare tarafından yapılan “Tarsus-Pozantı Ayr-Gaziantep Otoyolu km:164%500’deki Osmaniye C Tipi Otoyol Hizmet Tesisinin Projelendirilmesi, Yapımı, Bakımı, İşletilmesi, İşletme Süresince Gayri Safi Hasıla Üzerinden İdareye Yıllık Pay Ödenmesi ve Görev Süresi Sonunda İdareye Bedelsiz ve Kullanılabilir Durumda Devredilmesi..” işi ile ilgili idareye ŞİRKET tarafından sunulan “SSK Prim borcu bulunmadığı”nı belirtir yazının SAHTE OLDUĞUNUN anlaşılması üzerine, ilgili firmaya “bir yıl süreyle BÜTÜN GÖREVLENDİRME VE İHALELERE KATILMAKTAN YASAKLAMA KARARI verildiği,

belirtilmiştir. Ekte sunulan İstanbul Ticaret Odası kayıtları ve Rekabet Kurumu’nun 20.09.2007 tarihli kararından da anaşılacağı üzere, Turcas grubu bir aile şirketler topluluğu olup, şirketlerin tamamında aile payı çoğunluktadır.

21. Dava konusu satış işlemi ile ilgili Şartname mahkeme tarafından tarafımıza tebliğ edilmediği için Şartname’yi birebir inceleme şansı olmamakla beraber, davalı idare tarafından hazırlanan diğer Şartnamelerde bu konuda “kesin” hükümler yer almaktadır. Örneğin, 7 Haziran 2003 tarihli TÜPRAŞ Şartnamesi’nin “İHALEYE KATILAMAYACAK OLANLAR” başlıklı 10.maddesinde,

10- e: ilgili mevzuat hükümleri gereği geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan men edilmiş gerçek veya tüzelkişiler ve söz konusu tüzel kişilerde görev alanlar..

denilerek hakkında “yasaklılık” kararı olan tüzel kişi ve tüzel kişi görevlilerinin “ihaleye katılamayacakları” açıkça ortaya konulmuştur.

22. Danıştay 13.Dairesinin 2007/9728 E. 2007/5017 K. Sayılı 19.09.2007 tarihli kararında, davaya konu PETKİM şirketindeki kamu payının satılmasına dair nihai pazarlık işlemini sonuçlandıran kararın iptali istemiyle Sendika tarafından açılan dava ile ilgili;

.. 06.07.2007 tarihli İhale Komisyonu kararı ile de; komisyonca yapılan değerlendirme neticesinde; kamunun yüksek menfaatlerinin korunması amacıyla; İhale Şartnamesinin 10.maddesi çerçevesinde teklif sahipleri hakkında ek bilgi ve belge sağlanarak gerekli inceleme ve değerlendirmenin yapılması için İdareye bildirimde bulunulmasına ve yapılacak bu araştırma sonuçlarına, temin edilecek bilgi ve belgelere göre komisyonca karar alınmasına karar verildiği, ORTADA İHALEYİ SONUÇLANDIRAN BİR KARAR OLMADIĞI ANLAŞILMAKTADIR. ..

Bu durumda, 05.07.2007 tarihli ihalede nihai pazarlık görüşmelerinin yapılması, ancak bu tarihte komisyon tarafından anılan ihaleyi sonuçlandıran bir karar alınmaması karşısında ortada idari davaya konu edilebilecek nitelikte, kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem mevcut olmadığından davanın incelenme olanağı bulunmamaktadır. ..

sonucuna vararak, ihalenin nihai pazarlık aşamasından sonra devam ettiğini, şirketler hakkında ek inceleme yapılması kararı alındığını, ihaleyi sonuçlandıran işlemin dava konusu 22.11.2007 tarihli ÖYK kararı olduğunu ortaya koymuştur.

23. Danıştay 13.Dairenin anılan kararı çerçevesinde, 15.10.2007 tarihi itibariyle bütün kamu görevlendirme/ihalelerinden yasaklanan firmanın adının Rekabet Kurumuna bildirilmesi ve nihayetinde dava konusu karar ile ihaleyi kazanan firma olarak belirlenmesinde hukuka uygunluk olmadığı açıktır.

24. Ötesinde, anılan OGG ile devir ve benzeri anlaşmaların imzalanması, yasaklılık kararının fiilen uygulanmaması anlamına gelecek ve ŞARTNAMENİN AÇIKÇA İHLALİ SONUCUNU DOĞURACAKTIR.

E. Yürütmenin Durdurulması İstemi Hakkında

25. Yukarıda belirtmeye çalıştığımız hususlar doğrultusunda, açık bir şekilde hukuka aykırı olan dava konusu karar sonrası, devir sözleşmesi imzalanacak ve fiili devir ile süreç tamamlanacaktır. Daha önce yaşanan örneklerde olduğu gibi, hisse devir anlaşmasının imzalanması ile fiili devir gerçekleştikten sonra verilecek bir yargı kararının uygulanmaması söz konusudur.

26. Olası bir yargı kararını uygulanamaz hale getirerek hukuk devletine ciddi bir gölge düşürecek böylesi bir durumun oluşmaması için, 2577 sayılı İYUK 27/4 bendi gereğince, öncelikle, idarenin savunması alınıncaya kadar yürütmenin durdurulmasını, akabinde, savunma süresi kısaltılarak ve memur eliyle tebligat yapılmak suretiyle alınacak idare savunması sonrası da dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasını talep zorunluluğu doğmuştur.

F. Sunulan Belgeler

1. Vekaletname

2. Dava konusu ÖYK kararı

3. Yasaklılık kararı

4. Karayolları Genel Md. Yazısı

5. İTO kayıtları ve Rekabet Kurumu kararı

6. Şartname örneği

7. 13.Daire kararı

G. Sonuç ve İstem

27. Yukarıda belirtmeye çalıştığımız hususlar doğrultusunda,

1. Dilekçemizde yazılı hususlar doğrultusunda, kanımızca usul ve esaslara aykırılığı sabit olan, PETKİM’de mevcut %51 oranındaki kamu payının blok satış yoluyla özelleştirilmesine dair 08.02.2007 tarih ve 13 sayılı ÖYK kararına dayalı olarak yapılan ihaleyi sonuçlandıran ve hakkında ihaleye katılma yasağı bulunan bir firmanın çoğunluk payına sahip olduğu grubun yer aldığı OGG’ye satışa onay veren 22.11.2007 tarih ve 2007/63 sayılı ÖYK kararının iptaline,

2. 2577 sayılı yasanın 27.maddesi hükümleri doğrultusunda açık bir şekilde hukuka aykırı ve uygulanması halinde telafisi mümkün olmayan zarar doğurması kesin olan dava konusu karar ile ilgili, öncelikle davalı idarenin savunması alınıncaya kadar, akabinde, 27/4 bendi hükmü çerçevesinde kısaltılmış bir savunma süresi ve memur eliyle yapılacak tebligatlar sonrasında, dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasına,

3. Dava masrafları ve vekalet ücretinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,

Karar verilmesini saygıyla müvekkil Sendika adına dilerim.

Davacı Vekili

Avukat Gökhan Candoğan