TÜPRAŞ ihale şartnamesinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Danıştay onüçüncü Dairesince verilen ve yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin karara itiraz ve yürütmenin durdurulması istemli dava

TÜPRAŞ ihale şartnamesinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Danıştay onüçüncü Dairesince verilen ve yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin karara itiraz ve yürütmenin durdurulması istemli dava kararı aşağıdadır.

02.02.2006

T.C.

DANIŞTAY

İDARİ DAVA DAİRELERİ

KURULU

YD.İtiraz No: 2005/864

İtiraz Eden (Davacı) : Petrol-İş Türkiye Petrol Kimya Lastik İşçileri Sendikası

Vekili : Av. Gökhan Candoğan

Bülten Sokak 4/9 – Kavaklıdere/ANKARA

Karşı Taraf (Davalı) : Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı

Ziya Gökalp Cad. No:80 – Kurtuluş-ANKARA

Vekili : Av. Aykut Bakırcı – aynı adreste

İstemin Özeti : Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen ve yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin bulunan 7.12.2005 günlü E:2005/8007 sayılı karara, davacı itiraz etmekte ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini istemektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi Emin Sınmaz’ın Düşüncesi : İtirazın reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Ünal Demirci’nin Düşüncesi : İtiraz dilekçesinde ileri sürülen nedenler, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, itirazın reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca gereği görüşüldü :

Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş. (TÜPRAŞ) nin % 51’ine tekabül eden kamu hissesinin özelleştirilmesine ilişkin 29.4.2005 tarihli ihale şartnamesinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Danıştay onüçüncü Dairesince verilen ve yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin bulunan 7.12.2005 günlü, E:2005/8007 sayılı karara, davacı itiraz etmekte ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini istemektedir.

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1. maddesinin (A) fıkrasında, bu Kanunun amacının maddede sayılan kuruluşların ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu, Kanunun 3. maddesinin c fıkrasında da; kuruluşların, satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemenin Özelleştirme Yüksek Kurulunun görevleri arasında olduğu kuralına yer verilmiştir. Yasanın 18. maddesinde de özelleştirme programına alınan kuruluşların özelleştirmesine ilişkin olarak özelleştirme yöntemleri, değer tespiti ve ihale usulleri düzenlenmiştir.

Özelleştirme, mülkiyeti ve yönetimi kamuya ait olan iktisadi üretim birimlerinin özel sektöre devri olarak tanımlanmaktadır. Bu devir genel olarak ya iktisadi birime ait hisse senetlerinin halka arzı yoluyla ya da iktisadi birimin bir bütün olarak (blok satış) kişi ya da kurumlara satışıyla gerçekleşmektedir. Bu çerçeve içinde özelleştirme bir bütün olarak devletin ekonomik faaliyetlerinin sınırlandırılmasını ve ekonomide piyasa güçlerinin etkili kılınmasını ifade eden bir kavram olarak görülmektedir. 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun genel gerekçesinde ise; özelleştirmenin, geniş anlamda Devletin iktisadi faaliyetlerinin en aza indirilmesi veya tamamen ortadan kaldırılması, Kamu İktisadi Teşebbüslerinin devlet bütçesi üzerindeki finansman yükünün hafifletilmesi, rekabete dayalı piyasa ekonomisinin gerçekleştirilmesi, atıl tasarrufların ekonomiye kazandırılarak sermaye piyasalarının geliştirilmesi ve bu şeklide elde edilecek kaynakların, altyapı yatırımları, savunma, eğitim ve sağlık hizmetlerinde kullanılması suretiyle ekonomide verimliliğin arttırılmasını sağlayan önemli araçlardan biri olduğu belirtilmiştir.

Kamunun mülkiyetindeki iktisadi üretim birimlerinin özelleştirilmesi ile bunlar kamu mülkiyetinde iken sağlanamayan verimin arttırılması ve aynı zamanda kamu yükünün bu yolla azaltılması amaçlandığına göre; özelleştirilen iktisadi birimin eğer üretim ve yatırım sorunları varsa bunların halline dair, bunlar halledilmek suretiyle satılıyorsa bu takdirde sağlanan performansın gelişen ve değişecek ihtiyaçlara göre sürekliliğinin sağlanmasına dair tedbirler de alınmak suretiyle satışın yapılması Devletin, ekonomiyi düzenleyici görevinin gereğidir. Bu gereklilik özellikle Rafinaj sektörü gibi Türkiye’de bir Kamu Tekeli şeklinde faaliyet gösteren Tüpraş’ın özelleştirilmesinde daha da belirginleşecektir.

Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş., Kamu ortaklığı İdaresi Başkanlığının 10.7.1990 günlü, Özelleştirme 90/3 sayılı kararı ile, özelleştirme kapsamına, 4046 sayılı Kanunun Geçici 11. maddesi ile de, özelleştirme programına alınmış bir kuruluştur. Özelleştirme Yüksek Kurulunun 6.4.2005 günlü, 2005/37 sayılı kararıyla; Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş.’nin sermayesindeki %51 oranındaki İdare hissesinin satış yöntemi ile özelleştirilmesine, satışın “blok satış” yoluyla gerçekleştirilmesine karar verilmiştir.

TÜPRAŞ’ın %51 oranındaki hissesinin satış yöntemiyle blok olarak satılmak suretiyle özelleştirilmesini teminen 29 Nisan 2005 tarihinde ihale ilanı yayımlanmış, dava konusu aynı tarihli ihale şartnamesi de kamuoyuna açıklanmıştır.

Sonuçta, TÜPRAŞ’ın %51 oranındaki hissesinin satış yöntemiyle özelleştirilmesi için yapılan ihalenin uygulanan pazarlık sonucu 12.9.2005 tarihinde açık arttırma suretiyle yapılan görüşmelerde 4.140.000.000.- ABD Doları bedelle ihale için peşin fiyat esasına göre nihai ve kesin teklif olarak ve ihale şartnamesinde yazılı olan ödeme koşullarına uygun şekilde ödeyeceği tutanakla tespit edilen en yüksek teklife veren Koç-Shell ortak Girişim Grubuna ihale edildiği İhale Komisyonunun 12.9.2005 tarihli kararı ile belirlenmiştir.

Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş. (TÜPRAŞ) nın %51 oranındaki kamu hisselerinin blok satış yoluyla özelleştirilmesine ilişkin 6.4.2005 günlü, 2005/37 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada; Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen ve yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin bulunan 7.12.2005 günlü, E:2005/9060 sayılı karara davacı sendika tarafından yapılan itiraz, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 2.2.2006 günlü, YD.İtiraz No:2005/863 sayılı kararıyla reddedilmiş olup, dava konusu özelleştirme kararı 4046 sayılı Yasaya uygun bulunmuştur.

Davacı sendika, TÜPRAŞ’ın özelleştirilmesine ilişkin şartnamede yatırım ve üretimi koruyucu neredeyse tek bir hükmün bulunmadığını bunun da kamu yararına aykırı olduğunu öne sürmüş olup, TÜPRAŞ'’n blok satış yoluyla özelleştirilmesine dair Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun yukarıda anılan kararı ile 4046 sayılı Yasa ve Özelleştirmenin genel amaçlarına uygun bulunduğundan, bu davada; yapılan özelleştirmenin şartlarının belirlendiği ihale şartnamesinin mevzuata ve kamu yararına uygunluğunun irdelenmesi gerekmektedir.

Davalı Özelleştirme İdaresi Başkanlığının savunma dilekçesinde “Yatırım” konusunda “TÜPRAŞ, 1989-2007. dönemini kapsayan sürece ilişkin olarak Yatırım Master Planı hazırlanmış ve bu yatırım planının temelini, düşük değerli siyah ürünlerin, yüksek değerli beyaz ürünlere dönüştürülmesi, ürün kalitesinin iyileştirilmesi, enerji tasarrufu ile çevre ve insan sağlığının korunması kriterleri oluşturmuştur. Yatırım Master Planı kapsamında 2.1 milyar doları bulan toplam yatırımların 1.3 milyar dolarlık bölümü işletmeye alınmış, devam eden finansman giderleri dahil 874 milyon dolarlık bölümü ise 2007 yılı ortasında tamamlanmış olacaktır. TÜPRAŞ’ın araç yakıtlarının iyileştirilmesine yönelik yatırımları, geleceğini Avrupa Birliği ile bütünleşmede gören Türkiye için bu süreçte atılan en önemli adımlardan birini oluşturmaktadır. Rafinaj sektöründeki Şirketler ATAŞ rafinerisinin konumuna düşmemek, rekabetçi pozisyonlarını korumak ve artan çevre ve ürün kalitesinde değişimlere adapte olmak için yatırımlarını sürdürmek durumundadırlar. Devam eden 874 Milyon Dolar tutarındaki AB ürün standartlarına uyum yatırımlarının Dış Finansmanında kullanılacak Dış Kredi anlaşmalarını Hazine Garantisiz ve uygun şartlarda sağlamıştır. Söz konusu Projeler, 2007 yılı ortasına kadar tamamlanacaktır. Açıklandığı üzere, Tüpraş’ın zorunlu hiçbir yatırım ihtiyacı bulunmamakta, yüksek AB standartlarına uyumlu olmak, karlılığı artırmak amacıyla yapılabilecek yatırımlar ise hali hazırda uygulamada olduğundan, İhale Şartnamesinde bu hususa ilişkin olarak özel bir düzenleme yapılmasına gerek duyulmamıştır” şeklinde savunma yapılmış, “Üretim” konusunda ise “TÜPRAŞ, Türkiye’nin tek rafineri tesisi olarak ülkenin sektördeki ihtiyaçlarını karşılayamadığı, aradaki farkın, gerek piyasada faaliyet gösteren dağıtım şirketlerince gerekse TÜPRAŞ tarafından ithalat yoluyla karşılandığı ve Özellikle son yıllardaki rafinaj ürünlerindeki karlılık oranlarının yüksekliği hususları dikkate alındığında, TÜPRAŞ’ın özelleştirme sonraki üretim faaliyetlerini devam ettirileceği konusunda hiç kuşku yoktur.” Şeklinde açıklama yapılmıştır. Ayrıca üretimi azaltacak bazı operasyonel kararlarda özelleştirme sonrasında da C grubunu temsil eden yönetim kurulu üyesinin söz ve onayına bağlı kalınmak suretiyle üretimi koruyucu önlemlerin alındığı belirtilmiştir. İhale şartnamesinde alıcı şirketin 3 yıl süre ile gerek şirket faaliyetlerinin, gerekse Türkiye’de özelleştirme programının denetimi için yetkili makam ve kuruluşlarca istenecek bilgi ve belgelerin (üretim, satış , personel, yatırım kar/zarar vs.) idareye verilmesini sağlayacağı, 4628 sayılı Kanuna göre yapılacak denetimlerde de Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından belirlenen yükümlülüklere riayet edeceği belirtilmiştir.

Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş. (TÜPRAŞ), toplam 27,6 milyon ton/yıl kapasite ile sektör kurulu kapasitesinin tamamına sahip olup, Türkiye’nin ihtiyacı olan işlenmiş petrolün % 86’sını karşılamakta, geri kalan kısım dağıtım şirketleri tarafından ithalat yoluyla karşılanmaktadır. TÜPRAŞ’ın Batman, İzmir, İzmit ve Kırıkkale’de olmak üzere dört adet rafinerisi ile Yarımca’da bir adet Petrokimya tesisi bulunmaktadır. TÜPRAŞ’ın bu haliyle bir Devlet tekeli gibi faaliyet gösterdiği ve hakim piyasa payına sahip bir kuruluş olduğu görülmektedir. Temmuz 1998 yılından itibaren uygulanmaya başlanan Otomatik Fiyatlandırma Mekanizmasının da etkisi ile Tüpraş’ın mali yapısı 1998 yılından itibaren zarar eder konumdan sıyrılarak düzelmeye başlamış ve karlılığı artmıştır.

4046 sayılı Kanun özelleştirme uygulamalarında “ ekonomide verimlilik ve kamu giderlerinde azalma sağlamayı” amaçlarken, bu amaç doğrultusunda tesis olunan işlemlerde kamu yararının dikkate alınmayacağı düşünülemeyeceğine göre, Türkiye’nin toplam ham petrol işleme kapasitesinin % 86’sına sahip olan TÜPRAŞ gibi büyük bir kuruluşun özelleştirilme yolu ile satışında esas alınacak şartların belirlenmesinde kamu yararının ön planda tutulması gerektiği ve idare yargı yerinde bu hususun da değerlendirileceği tabiidir.

Özelleştirme Yüksek Kurulunun 6.4.2005 günlü, 2005/37 sayılı Tüpraş’ın %51 hissesinin blok satışına dair kararının iptali istemiyle açılan davada; davalı idare savunmasında “ sektörün özelleştirilmesi sonucunda, özel müteşebbisin teknoloji, kapasite arttırma ve çevre konularında yatırım yapmak zorunda kalacağı “ belirtilmiş, anılan kararın gerekçesinde de “gerekli teknoloji transferi ve yatırımın, kısıtlı kamu kaynakları kullanılmadan gerçekleştirilmesi amacı” vurgulanmışken, aynı kuruluşun satışına dair ihale şartnamesinin 18.maddesinde sadece Batman Rafinerisinin üç yıl süreyle işletmeye devam edileceğinin taahhüt altına alınması, devir sonrasında mevcut üretimin sürekliliği ve değişecek, gelişecek yeni şartlara bağlı olarak gerekli olacak yatırımların gerçekleştirilmesi yönünde bir belirleme olmaması ve bu konuda ihaleyi kazanacak teklif sahiplerine yönelik herhangi bir taahhüde yer verilmemesi, denetim mekanizmalarını da getirilmemiş olmasının; kamu yararı yönünden değerlendirildiğinde, eksiklik olduğu açıktır.

Ayrıca Şartnamede; 23.maddenin (n) fıkrasında, sadece üç yıl süre ile şirketin kontrol hissesinin el değiştirilmesi sonucu doğuracak her türlü hisse devrinin enerji sektörü tecrübesi kriterini sağlamak kaydıyla Özelleştirme İdaresinin onayına tabi kılınması ve üç yıl sonra % 51 kontrol hissesinin hiçbir onaya gerek kalmadan el değiştirmesinin mümkün olması karşısında ( her ne kadar C grubu hisse sahibinin onayı aransa da); şartnamede üretim ve yatırımın sürekliliğinin sağlanmasına yönelik yeterli bir taahhüdün yer almamasının, ne denli önemli bir eksiklik olduğu vurgulamak gerekir.

Öte yandan davalı idarenin, TÜPRAŞ’ın “özelleştirme sonunda üretimin devam ettirileceğinde kuşku yoktur.” Şeklindeki savunmasına gerekçe olarak ileri sürdüğü Petrol Piyasası kanunu ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu Yasalarının, gerekli üretim ve yatırım yapılmaması halinde yapılabilecek denetime ilişkin hükümler taşımaması nedeniyle gerekçe olamayacağı açıktır.

Sonuçta, İhale Şartnamesinde, sadece Batman Rafinerisi yönünden; Rafinaj sektörü ve ülke ekonomisi için kısa sayılabilecek bir süreyle sınırlı işletme garantisi verilmesi yine TÜPRAŞ’ın %51 kontrol hissesinin devrini sadece üç yıllık bir süre için idare onayına tabii kılınmış olması ve üretimin sürekliği için teknoloji, kapasite arttırma ve çevre konularında yapılması zorunlu yatırımlara yönelik hiçbir taahhüdün yer almaması nedeniyle, sayılan bu hususların özelleştirme sonrası süreçte şirketin mevcut kapasitesinin altında üretim yapması halinde ülkenin işlenmiş petrol ihtiyacının büyük bir kısmını üretim yoluyla değil ithalat yoluyla karşılanmasına yol açabileceği de gözardı edilmemelidir.

Bu durumda; özelleştirme sonrasında hizmetin, 4046 sayılı Yasanın amacı doğrultusunda devamının sağlayacak alıcı taahhütlerini yer almaması nedeniyle; dava konusu ihale şartnamesinde kamu yararına uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, olayda 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 4001 sayılı Kanunla değişik 27 inci maddesinde öngörülen ve yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için gerekli olan koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından, davacı itirazının KABULÜNE ve dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına 2.2.2006 günü oyçokluğu ile karar verildi.