TÜPRAŞ’da Mevcut %51 Oranındaki Kamu Payının Blok Satış Yoluyla Özelleştirilmesine Dair İhale Şartnamesinin Yürütmenin Durdurulması İsteminin Reddine Dair Daire Kararına İtiraz

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Başkanlığına

 

Sunulmak Üzere

 

Danıştay 13.Daire Başkanlığına

15.12.2005

D.No: 2005/8007 E.

 

 

“ ... hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuk ve Anayasaya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sınırı içinde kalmak zorunda bırakan güç yargı denetimi gücü ve yetkisidir. ... idari yargı denetiminin ana ereği, idarenin, idare hukuku alanı ve kanun çerçevesi içinde kalmasını sağlamaktır. .. idari yargı denetiminin amacı, idarenin, kanunların verdiği yetkiyi aşması veya kötüye kullanması ya da hukuka ve mevzuata aykırı işlem veya eylem tesis etmesi hallerinde, bu eylem ve işlemleri yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden iptal etmek suretiyle idareyi hukuk alanı içinde kalmaya zorlamaktır.... (Anayasa Mahkemesi, 76/1 E. 76/28 K., 25 Mayıs 1976 tarihli karardan)

 

“... sosyal devlet tamlamasının, Anayasanın başlangıç kısmının sekizinci paragrafından açıklanan, doğuştan sahip olunan onurlu bir hayat sürdürme, maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisinin kullanılmasına devletin sosyal adalet gereklerince olanak sağlama yükümlülüğünü anlattığı anımsanırsa, sosyal devletin hukuk devletinin ileri bir aşaması olduğu anlaşılır. Anayasa, sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler konusunda devleti öncelikle görevlendirmiştir.... sosyal devletin daha önce yapılan kısa tanımı, hukuk devleti tanımıyla birlikte ele alınınca sosyal hukuk devletinin gerekleri açıklanmış olur. Toplumsal gereklere ve toplum yararına öncelik veren, güçsüzü güçlüye karşı koruyarak hukuksal dayanışmayı üstün düzeyde gerçekleştirip dengeyi kuran devletin, hukuk içinde kalarak ve hukuka özenle uyarak yasal düzenlemeleri yapması, barış ve mutluluğu sağlamasıözlenen en çağdaş görünümdür. .. (Anayasa Mahkemesi, 87/16 E. 88/8 K. Sayılı 23 Ağustos 1988 tarihli karardan)

  

 

 

TÜPRAŞ’da Mevcut %51 Oranındaki Kamu Payının

Blok Satış Yoluyla Özelleştirilmesine Dair İhale Şartnamesinin

Yürütmenin Durdurulması İsteminin Reddine

Dair Daire Kararına İtiraz

 

 

Davacı                              : Petrol İş Sendikası

Vekili                          : Avukat Gökhan Candoğan

                                    Bülten sok.4/9 Kavaklıdere, Ankara

Davalı                         : T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı

D.Konusu                        :TÜPRAŞ’da mevcut %51 oranındaki kamu payının blok satış yoluyla özelleştirilmesine ilişkin hazırlanan ihale şartnamesinin iptali istemiyle açılan davada verilen 7.12.2005 tarihli yd ret kararına itirazımız ile, anılan kararın kaldırılarak dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi istemini içerir dilekçemizdir

 

Tebliğ Tarihi               : 15.12.2005

 

A. Açıklamalar

Vekili bulunduğum Petrol İş Sendikası adına, TÜPRAŞ’da mevcut kamu payının (%51 oranındaki pay) blok olarak satılmasına ilişkin 6.4.2005 tarih ve 2005/37 sayılı ÖYK kararının iptali ve dava sonuna kadar yürütmenin durdurulması istemiyle dava açılmıştır.

 

Dosyayı inceleyen 13.Daire, itiraza konu 7.12.2005 tarihli kararıyla, yasada öngörülen koşulların bulunmaması sebebiyle yürütmenin durdurulması istemini reddetmiştir. Anılan karar, kanımızca usul ve esaslara aykırı olduğundan itiraz zorunluluğu doğmuştur.  

 

B. İtirazlarımız

 

1. Dava Konusu Şartnamenin Hukuki Dayanağı ÖYK Kararının Gerekçesi Olarak İleri Sürülen Hususun İdare Cevap Dilekçesi ile İnkar Edilmesi ve Kararın Sebep/Amaç Yönlerinden Hukuka Aykırılığı

İdari işlemlerin yargı denetimi, idari işlemin altı (6) unsuru üzerinden yapılır;

• Yetki,

• Şekil,

• Usul,

• Sebep,

• Konu,

• Amaç,

İdari işlem/kararın Sebep unsuru,

 

İdareyi belli bir idari işlemi yapmaya, yani belli bir yönde irade açıklamaya sevk eden etkenler, dürtüler nelerdir? Acaba idare hangi maddi veya hukuki olgulara dayanarak işlem tesis edebilir? İdarenin dayandığı bu olgular hukuka uygun mudur?..(Kemal Gözler, İdare Hukuk, Cilt 1, sf.634)

 

olarak tanımlanırken, Amaç unsuru da,

 

İdari işlem ile ulaşılmak istenilen nihai sonuç nedir? İdari işlemi yapan kişi, bu işlemle hangi sonuca ulaşmak istemiştir? Bu kişinin bu işlemi yaparken zihninden hangi düşünceler geçmiştir? .. (Kemal Gözler, a.g.e.sf.634)

 

olarak ifade edilmektedir. Dava konusu ÖYK kararının sebep/amaç unsuru, kararın gerekçesinde ifade edilmiştir;

 

.... bu nedenle, gerekli teknoloji transferi ve yatırımı, kısıtlı kamu kaynaklarını kullanmaksızın gerçekleştirmek için sektördeki tecrübeli ve güçlü mali yapıya sahip çekirdek yatırımcı ihtiyacı ile Türk rafinaj sektöründe rekabet yaratılmasının gerekliliği unsurları dikkate alınarak, bir kısım hissenin blok olarak satılmasının uygun bir yöntem olduğu sonucuna varılmıştır. ..

 

Gerekçe şunları söylemektedir;

• TÜPRAŞ’a teknoloji transferi gerekmektedir,

• TÜPRAŞ’a kısıtlı kamu kaynakları kullanılmadan yatırım yapılması gerekmektedir,

• Sektörde tecrübeli ve mali yapısı güçlü çekirdek yatırımcı bunlara yapacak, üstüne rekabeti de sağlayacaktır

İdare, dava konusu ÖYK kararının SEBEP ve AMAÇ unsurunu bu şekilde ifade etmektedir. (daha doğrusu, kararda şeklen imzası bulunan ÖYK üyeleri değil, ÖİB bunları ileri sürmektedir)

 

Hal böyle olunca, açılan davamızda, idari yargı organının, dava konusu işlemin hukuka uygunluk denetimini yapabilmesi için, kararın, yukarıda belirtilen 6 unsur yönünden hukuka uygun olup olmadığını değerlendirecek, bu çerçevede de SEBEP ve AMAÇ yönünden ileri sürülen hususların MADDİ GERÇEKLERE ve HUKUKİ OLGULARA uygun olup olmadığını denetleyecektir.

 

Acaba, TÜPRAŞ özelleştirmesinde ileri sürülen sebepler ve amaçlanan MADDİ GERÇEKLERE UYGUN MUDUR? Bu BASİT sorunun yanıtı, yine idare tarafından verilmektedir. İdare, yine TÜPRAŞ özelleştirmesine ilişkin açılan ve Danıştay 13.Dairesinin 2005/8007 E. sayılı dosyasında görülen davamıza sunduğu CEVAP dilekçesinin 4.sayfasında, aynen ŞUNLARI söylemektedir;

 

... açıklandığı üzere, TÜPRAŞ’ın ZORUNLU HİÇBİR YATIRIM İHTİYACI BULUNMAMAKTA, yüksek AB standartlarına uyumlu olmak, karlılığı artırmak amacıyla yapılabilecek yatırımlar ise HALİ HAZIRDA UYGULAMADA OLDUĞUNDAN, ihale şartnamesinde bu hususa ilişkin olarak özel bir düzenleme yapılmasına GEREK DUYULMAMIŞTIR...

 

ÖYK kararının gerekçesinde, kısıtlı kamu kaynakları kullanılmadan teknoloji transferi ve yatırım zorunluluğu belirtilirken, BU YATIRIM ZORUNLULUĞUNUN NİYE ŞARTNAMEYE KONULMADIĞI, iddiası ile açılan davaya verilen yanıtta ise, TÜPRAŞ’IN GEREKLİ YATIRIMLARI 1987 yılından bu yana ZATEN YAPIYOR OLDUĞU, bunun dışında da bir yatırıma ihtiyaç olmadığı, SÖYLENMEKTEDİR.

 

Belki türkçemiz yetersizdir, anlayamamış olabiliriz, ama, anladığımız kadarıyla, bu iki ifade arasında ÇELİŞKİ var gibi görünmektedir.

 

Bu çelişkinin itirazımızda değerlendirilebilmesi için, ÖYK kararının gerekçesinin bulunduğu sayfa ile yatırım ihtiyacının bulunmadığını ileri süren ÖİB cevabı ilgili sayfa yan yana fotokopi ile çoğaltılmış ve dilekçemiz ekinde sunulmuştur. İtirazımız değerlendirilirken, heyetten ricamız, bu iki sayfayı yan yana okuması ve bir sonuca varmasıdır.

 

Peki, biz bu beyanların hangisine inanacağız?

• Zorunlu yatırım ihtiyacı var da şartnamede bu husus ihmal edildiği için böyle gerçek dışı/çelişkili bir açıklama yapılıyorsa, ÖYK kararı sebep/amaç yönünden hukuka uygun ama şartname hukuka aykırıdır,

• Veya zorunlu yatırım ihtiyacı yok ise, ÖYK kararı gerekçesi sebep/amaç yönünden hukuka aykırı ama ihale şartnamesi ve bu şartnameye dayalı yapılan ihale hukuka uygundur.

Daire’nin yürütmenin durdurulması istemini reddi kararının gerekçesinden, idarenin HANGİ BEYANINA İNANDIĞI anlaşılamamaktadır; ama, istemimizin reddinden,

• Aynı konuda açılmış davalardan birinde zorunlu yatırım ihtiyacının varlığı beyanına,

• Diğer davada ise zorunlu yatırım ihtiyacının bulunmadığı beyanına,

inanıldığı sonucuna ulaşmak mümkündür.

 

Şu da elbette ki mümkündür; böyle bir gerekçenin ve/veya tutarlılığın aranmasına gerek görülmemiş de olabilir, Anayasa özelleştirmeyi düzenlemiştir, yasa da vardır, usul de belirtilmiş ve bu usule de uyulmuştur, gerekçenin olması ve/vaya doğru olması gibi bir zorunluluk yoktur, da denebilir.

 

Denebilir mi acaba? Bu konuda da, dilekçemizin 1.sayfasında alıntılanan ilk Anayasa Mahkemesi kararına gönderme yapmakla yetiniyoruz.

 

2. Çelişkili Beyanların Devamı, Özelleştirme Neden Yapılıyor?

 

Sebep ve amaç unsuru yönünden değerlendirmeye, yine idare cevap dilekçeleri üzerinden devam edecek olursak;

İdarenin, ÖYK kararının iptali istemiyle açtığımız davaya sunduğu cevap dilekçesinin 3.sayfasında, aynen;

 

.. özelleştirmenin ana hedefleri çerçevesinde TÜPRAŞ özelleştirmesine bakıldığında; sektörün özelleştirmesi sonucunda; özel müteşebbis teknoloji, kapasite artırma ve çevre konularında yatırım yapmak zorunda kalacaklardır. Yeni yatırımlar ürün kalitesini ve beyaz ürün dönüşüm oranının arttıracaktır. Bu gelişmeler verimliliği arttıracak ve yaratılan katma değeri yükseltecektir. ...

 

Denilerek, özelleştirme sonrası, yeni yatırımlar ile beyaz ürün dönüşüm oranının arttıralacağı, bunun verimliliği, bunun da katma değeri yükselteceği ileri sürülür İKEN, ŞARTNAME’nin iptali istemiyle açtığımız 2005/8007 E. sayılı dosyaya verilen cevap dilekçesinin 4.sayfasında,

 

... TÜPRAŞ, 1989-2007 dönemini kapsayan sürece ilişkin olarak yatırım master planı hazırlamış ve bu yatırım planının temelini, düşük değerli siyah ürünlerin, yüksek değerli beyaz ürünlere dönüştürülmesi, ürün kalitesinin iyileştirilmesi, enerji tasarrufu ile çevre ve insan sağlığının korunması kriterleri oluşturulmuştur. Yatırım master planı kapsamında 2.1 milyar doları bulan toplam yatırımların 1.3 milyar dolarlık bölümü işletmeye alınmış, devam eden finansman giderleri dahil 874 milyon dolarlık bölümü ise 2007 ortasında tamamlanmış olacaktır.

 

 .. TÜPRAŞ’ın araç yakıtlarının iyileştirilmesine yönelik yatırımları, geleceğini Avrupa Birliği ile bütünleşmede gören Türkiye için bu süreçte atılan en önemli adımlardan birini oluşturmaktadır.

 

Rafinaj sektöründeki şirketler ATAŞ rafinerisinin konumuna düşmemek,

 

... açıklandığı üzere, TÜPRAŞ’ın zorunlu hiçbir yatırım ihtiyacı bulunmamakta, .. ihale şartnamesine bu hususa ilişkin olarak özel bir düzenleme yapılmasına gerek duyulmamıştır...

 

denilmektedir. Açıkçacı, TÜPRAŞ’ın hali hazır (özelleştirme öncesi) durumunu BİZ DAHA İYİ TARİF EDEMEZDİK. ÖİB demektedir ki,

• TÜPRAŞ 1989 yılından bu yana kaliteli beyaz ürün üretimini arttırmak için toplam 1.3.milyar dolarlık yatırımı, KENDİ BÜTÇESİ İLE YAPMIŞ, 2007 yılında tamamlanacak son bölüm ile birlikte TOPLAM 2.1 MİLYAR DOLARLIK YATIRIM ile AB STANDARTLARINA ulaşmış olacaktır,

• Özel şirket olan ATAŞ, TÜPRAŞ’ın yaptıklarını yapamamış, TÜPRAŞ ile rekabet edememiş, verimsiz/atıl kalmış, piyasadan silinmiştir,

• Yani, zaten 2.1 milyar dolarlık yatırım programı 1989’dan beri süren TÜPRAŞ, özelleştirme sonrası, ZORUNLU HİÇBİR YATIRIM İHTİYACI YOKTUR!!!

Özelleştirmenin amacı (TÜPRAŞ’da) beyaz ürün dönüşümünü arttırmak, verimliliği ve katma değeri yükseltmek ise, ÖİB tarafından ortaya konulduğu gibi, TÜPRAŞ BUNU YAPMIŞTIR, hem de kamu yönetiminde, hem de TEK BİR KURUŞ KISITLI KAMU KAYNAĞI KULLANMAKSIZIN!

 

Bu hususun daha açık bir şekilde ortaya konabilmesi için, ÖİB’nin bu iki tezini ifade eden dilekçeleri yan yana fotokopi çekilerek dilekçemiz ekinde sunulmaktadır.

 

Açıkçası, biz, ÖİB’nin,

• Ne ‘ne dediğini’,

• Ne de ‘ne yapmak istediğini’,

Anlayabilmiş değiliz. Anlayamamakla birlikte, üzüldüğümüz konu, TÜPRAŞ’a yönelik bütün özelleştirme girişimlerinin bu şekilde yapılması ve sonucunda, TÜPRAŞ’ın kamudan belirli sermaye gruplarına aktarımının gerçekleştirilmiş olmasıdır.

 

Bu mümkün müdür? Bu konuda da, dilekçemizin 1.sayfasında alıntılanan ikinci Anayasa Mahkemesi kararına gönderme yapmakla yetiniyoruz.

 

3. TÜPRAŞ ve Kamu Gideri Yan yana Gelebilir mi?

 

Davalı idare, gerek bu davada gerekse de aynı konuda açılan 2005/9060 ve 2005/8980 E. sayılı dosyalarda, bu özelleştirme ile amaçlanan noktalardan birisinin de kamu giderini azaltmak olduğu vurgulanmıştır.

 

Kamu gideri, ispatlanmasına son derece kolay bir maddi olgudur. TÜPRAŞ’ın ve Türkiye maliyesinin kayıtlarını yan yana koyar ve TÜPRAŞ’ın kaç milyar dolar kamu giderine yol açtığını belirtirsiniz.

 

Tarafımızca yapılan incelemede, idare tarafından dosya ekinde sunulan belgeler arasında, böyle bir belgeye rastlanılmamıştır. Yani, idare, TÜPRAŞ’ı satarak kamu gideri azaltacağını ileri sürmüş, ama, bu azaltmayı SOMUTLAŞTIRMAMIŞTIR.

 

Biz, bu gerekçe nedeniyle, TÜPRAŞ’ın ne kadar kamu giderine yol açtığını öğrenmek hakkına sahip olmalıyız ki, hak arama özgürlüğünün bir parçası olan, iddiaya karşı savunma hakkını layıkıyla kullanabilelim.

 

Böyle bir somut tespit, daha doğrusu böyle bir maddi gerçek olmadığı için, bu gerekçenin yerinde olmadığı kanımızca, açık bir şekilde ortadadır. Var ise de idareyi bu iddiasını ispata, dosyaya buna yönelik belge sunmaya davet ediyoruz.

 

C. Sonuç

 

Söylenebilecek çok söz olmakla birlikte, çoğu hukuka aykırılığın Türkiye idaresinin bir parçası haline geldiğinden, sözlerimizin bir anlamı olmayacaktır.

 

Belki sadece bir kaç soru sormak yerinde olacaktır;

 

Özelleştirilmeden ÖZELLEŞTİRME HEDEFLERİNİ TUTTURAN TÜPRAŞ, özelleştirildikten sonra, özel şirket olan ATAŞ’ın durumuna düşer mi?

 

ÖİB, böyle bir olasılığa İHTİMAL VERMEMEK gibi, bilimsel bir yaklaşım içindedir.

 

NEDEN? NEYE DAYANARAK? Şartnamede buna engel olacak hüküm mü vardır?

 

Hayır.

 

Öyleyse?

 

Varsayımlar ve içgüdü, bilimsel yaklaşımın, maddi ve hukuki olguların önüne alınmaktadır.

 

Öyleyse?

 

Biz hukuk insanları davalarımızda, bundan sonra, maddi ve hukuki olguları değil söylenceleri ve siyaseti mi tartışacağız?

 

D. Sunulan Belgeler

 

Dava dilekçemiz ekinde, idarenin çelişkili beyanlarını içerir büyük boy iki adet fotokopi belge sunulmaktadır.

 

E. Sonuç ve İstem

 

Yukarıda belirtmeye çalıştığımız hususlar doğrultusunda, kanımızca maddi ve hukuki olgulara tamamıyla aykırı dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulması istemini reddeden Danıştay 13.Dairesi kararının itiraz üzerine kaldırılmasıyla dava konusu kararın yürütmesinin durdurulmasını saygıyla müvekkil Sendika adına dilerim.

 

 

Davacı Vekili

Avukat Gökhan Candoğan