Tüpraş'ın %51 hissesinin satışına onay veren Rekabet Kurulu kararının iptali davası

Danıştay 13.Dairesi

Başkanlığına

Yürütmenin Durdurulması İstemi İçerir

TÜPRAŞ’da Mevcut %51 Oranındaki Kamu Payının

Blok Satışına Onay Veren rekabet Kurulu Kararının

İptali Davası

Davacı                                   : Petrol İş Sendikası

Vekili                                     : Avukat Gökhan Candoğan

                                                 Bülten sok.4/9 Kavaklıdere, Ankara

Davalı                                    : Rekabet Kurumu Başkanlığı, Ankara

D.Konusu                               : Tüpraş’da mevcut %51 oranındaki kamu payının blok satış yoluyla özelleştirilmesine dair ihaleye onay veren ve 21.10.2005 tarihli basın açıklaması ile kamuoyuna duyurulan Rekabet Kurulu kararının iptali ile dava sonuna kadar yürütmenin durdurulması istemi içerir dava dilekçesidir

Öğrenme Tarihi                     : 21.10.2005   

A. Açıklamalar                      :

Vekili bulunduğum Petrol İş Sendikası( ek-1, vekaletname), petrol ve kimya sektöründe çalışan işçilerin üyesi bulunduğu, Türk-İş’e bağlı bir işçi sendikasıdır. Sendika, özelleştirme kapsam/programına alınan ve Özelleştirme İdaresi Başkanlığı (ÖİB) karar/işlemleriyle özelleştirilme aşamasında olan bir çok kamu şirketinde (TÜPRAŞ, PETKİM, vd) toplu iş sözleşmesi imzalama hak ve yetkisine sahiptir.

Davacı Sendika’nın örgütlü bulunduğu şirketin ve işçilerin hak ve menfaatleri doğrultusunda, hukuka aykırı bulduğu işlemlere karşı dava açma hakkı bulunduğu yargı içtihatları ile ortaya konulmuştur. (Son olarak Tüpraş’da bulunan kamu payının blok olarak satılması işlemine karşı Sendika tarafından açılan dava sonucunda ihale ve işlem süreci iptal edilmiş, iptal kararı Danıştay tarafından da onanarak kesinleşmiştir-dosya numaraları dilekçemizde mevcuttur)

Bunun yanında, bugüne kadar özelleştirilen kamu şirketlerinde (POAŞ, ESGAZ, BURSAGAZ gibi) özelleştirmenin tamamlanmasının hemen sonrasında sendikalı işçiler işten çıkartılmış, işyerinde sendikal örgütlenme hakkı kullanılamaz hale getirilmiş, sendikanın toplu iş sözleşmesi imzalama hak ve yetkisi ortadan kalkmıştır. Bu nedenle, sendikaların hak ve menfaatlerini yakından/doğrudan ilgilendiren özelleştirme işlemlerine, bu işlemlerin bir parçasını oluşturan Rekabet Kurulu kararlarına karşı hukuki girişimde bulunmak, sendikaların hak arama özgürlüğünün doğal bir sonucudur.

B. Dava Konusu İşlem

Vekili bulunduğum sendika adına, TÜPRAŞ’da mevcut %51 oranındaki kamu payının blok satış yöntemiyle özelleştirilmesine dair işlemlere karşı bir dizi dava açılmıştır. Bunlar;

• 29.4.2005 tarihli “ihale ilanı” ve dayanak ÖİB kararının iptali istemiyle Ankara 1.İdare Mahkemesinin 2005/817 E. sayılı dosyasında açılan dava( İdare Mahkemesi bağlantı kararı vererek dosyayı Danıştay 13.Dairesine göndermiştir),

• 12.09.2005 tarihli ihale komisyonu kararının iptali istemiyle Danıştay 13.Dairesinin 2005/8980 E. sayılı dosyasında açılan dava,

• %51 kamu hissesinin blok olarak satılmasına dayanak 2005/37 sayılı ÖYK kararının iptali istemiyle Danıştay 13.Dairesinin 2005/9060 E. sayılı dosyasında açılan dava,

• %51 kamu hissesinin blok olarak satılmasına ilişkin hazırlanan İhale Şartnamesi’nin iptali istemiyle Danıştay 13.Dairesinin 2005/8007 E. sayılı dosyasında açılan dava.

Tüpraş’da mevcut %51 oranındaki kamu payının blok olarak satılması işlemi, bu ihaleye Rekabet Kurulu tarafından onay verilmesi sonrası ÖYK kararının hazırlanması ile tamamlanmakta ve nihayetinde hisse devir sözleşmesi imzalanarak devir tamamlanmaktadır.

Bu nedenle, zincirleme işlemler arasında, dava konusu olabilecek  bir işlem de, Rekabet Kurulu’nin satışa dair ihaleye onay veren kararıdır.

Rekabet Kurumu tarafından 21.10.2005 tarihinde yapılan yazılı basın açıklaması ile, TÜPRAŞ ihalesinin Rekabet Kurulu’nca değerlendirildiği ve sonucunda;

• En yüksek teklif sahibi olan Koç Shell Ortak Grişim Grubu açısından; bu devrin TÜPRAŞ’ın rafinaj pazarındaki mevcut hakim durumunu güçlendireceği, ancak, bu durumun, ‘İzmir rafinerisinde yer alan LPG ithaline yönelik tesislerin PROTOKOL çerçevesinde yürütülen uygulamaya ilave olarak 3 yıl boyunca dağıtım şirketlerinin doğrudan ithalat yapabilmelerine de olanak tanıyacak şekilde kullanıma açılması’ halinde, rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmayacağına ve koşulla işleme izni verilmesinde sakınca bulunmadığına OYÇOKLUĞU ile,

• Diğer iki firma açısından ise (Indian Oil-Çalık Enerji ve OYAK) rekabet hukuku açısından bir sakınca bulunmadığına OYBİRLİĞİ ile,

Karar verildiği kamuoyuna açıklanmıştır.

Davamız ile iptali istenilen karar, 21.10.2005 tarihli basın açıklaması ile kamuoyuna duyurulan ve davanın açıldığı tarih itibariyle gerekçesi ve tam metni yayımlanmayan Rekabet Kurulu kararıdır.

C. Hukuka Aykırılıklar

1. Kamu Tekelinin Özel Tekele Dönüşmesine İmkan Sağlayacak Şekildeki İşleme Onay Verilmesi Anayasa Hükümlerine ve Rekabet Hukukuna Aykırıdır

Anayasa Mahkemesinin 9.12.1994 tarihli 1994/43 E. 1994/42-2 sayılı kararında,

Anayasa'nın 167. maddesinde "Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler.

Dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesi amacıyla ithalat, ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler dışında ek malî yükümlülükler koymaya ve bunları kaldırmaya kanunla Bakanlar Kuruluna yetki verilebilir." denilmektedir. Buna göre, piyasalarda fiilen oluşacak tekelleşme ya da kartelleşme ile birlikte anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmenin de önlenmesi görevi Devlet'e verilmiştir. Madde gerekçesinde, tekel benzeri gruplaşmalarında tekelleşme kapsamında görüldüğü; tekelleşmenin önlenmesinin tüketim sektörü yanında hizmet sektörü yönünden de gerekli olduğu belirtilmiştir. Ayrıca tekelleşme ve kartelleşmenin zararlarından bireyleri ve toplumu korumak, Anayasa'nın 5. maddesinde Devlet'in temel amaç ve görevleri arasında öngörülen "kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak" görevleriyle de doğrudan ilgilidir.

Anayasa'nın 172. maddesinin 167. madde ile çok yakın ilişkisi bulunmaktadır. Bu nedenle konuyu 172. madde yönünden de irdelemek gerekmektedir. Anayasa'nın 172. maddesinde Devlet'e ayrıca tüketicileri koruyucu önlemleri almak görevi de verilmiştir. Devletin, tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemek görevi temelde tüketiciyi koruma amacı gütmektedir. 172. madde ile Devlet'e verilen tüketicileri koruma görevi ancak, tekelleşme ve kartelleşmelerin önlenerek özgür rekabet koşullarının sağlanması ile güvenceye alınabilir. Piyasa ekonomisinin etkinliği, tam rekabet koşullarının varlığına bağlıdır. Tekelleşme ya da kartelleşmeye olanak veren ortamlarda piyasa ekonomisi etkinliğini yitirir. Bu nedenle özelleştirmeye ilişkin yasal düzenlemelerde, tekelleşmeyi ve kartelleşmeyi önlemeye, tüketicileri korumaya yönelik kuralların bulunması zorunludur.

Özelleştirilecek kuruluş tekel konumunda ise, kamu tekelinin yerini özel tekelin alması kaçınılmazdır. Kamu tekeli durumunda, mal ya da hizmet üretimine Devlet'in doğrudan karışması olanağı varken, özel tekel durumunda bu olanak sözkonusu olmayacak, mal ve hizmet fiyatları kamu tekelinde olduğundan daha yüksekte belirleneceği gibi kalite de olumsuz etkilenecektir.

Elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı gibi temel kamu hizmeti üreten ve doğal tekel niteliği taşıyan ve stratejik yönden önemli olan TEK'in özelleştirilmesi, önlem alınmadığında, özel tekelleşme olanağı sağlanması, başka bir anlatımla kamu hizmetlerinin özel sektöre devri anlamına gelir.

Bu nedenle Yasa'da elektrik üretim, iletim ve dağıtım hizmetlerinin belirli sermaye gruplarının elinde toplanmayı tekelleşmeyi ve kartelleşmeyi önleyecek önlemlerin alınması gerekir. Oysa, TEK'in hisse ve varlıklarının satılarak özelleştirilmesi öngörülen ek 1. maddenin son fıkrası ile bu fıkrada sözü edilen ve ek 4. maddeyle göndermede bulunulan 3291 sayılı Yasa'da tekelleşme ve kartelleşmeyi önleyici hiç bir düzenlemeye yer verilmemiştir...

denilerek, anılan yasal düzenlemenin iptaline karar verilmiştir. Bu kararda önemli olan nokta, doğal tekel konumundaki kuruluşların özelleştirilmesinde, Anayasanın 172 ve 167 inci maddeleri hükümleri doğrultusunda, kamu tekelinin özel tekele dönüşmesinin engellenmesi vurgusunun yapılmış olmasıdır.

Oysa, davaya konu rekabet kurulu kararı ile, zaten DOĞAL KAMU TEKELİ konumunda olan TÜPRAŞ’ın, sektörde faaliyet gösteren bir ortak girişim grubuna satılması, yani, tekel konumunun ÖZEL TEKEL OLUŞTURULARAK GÜÇLENDİRİLMESİ yönünde gerçekleşecek bir satışa onay verilmiş olmaktadır.

Dikkat edilirse, ihaleye katılan ve ikinci-üçüncü sırada yer alan firmalar açısından, sektörde faaliyetelri bulunmaması sebebiyle rekabet hukuku açısından sakınca olmadığı hususu OYBİRLİĞİ ile saptanmışken, Koç-Shell grubuna devir için, OYÇOKLUĞU ile karar alınmıştır.

Kararın açıklanmasının üzerinden neredeyse iki ay geçmiş olmasına karşın kararın yazılmaması/yayımlanmaması sebebiyle bu karşı oyların ne içerdiği bilinmemekle birlikte, kamu tekelinin özel tekele, üstelik de sektörde faaliyette bununan şirketeler devir yoluyla GÜÇLENDİRİLMİŞ  bir özel tekele dönüştürülmesinin rekabet hukuku açısından yaratacağı sakıncanın dikkate alınmamasının kararı hukuka aykırı kıldığı düşünülmektedir. 

2. Özelleştirme İçin Alternatif Yöntem/lerin Varlığı Tartışılmaksızın Satışa Onay Verilmesi Hukuka Aykırıdır

12.09.2005 tarihli ihalenin iptali istemiyle açılan ve Danıştay 13.Dairesinin 2005/8980 E. sayılı dosyasında görülen davaya sunulan belgeler arasında yer alan, TÜPRAŞ’ın değer tespit raporunu hazırlayan Citigrup tarafından hazırlanmış 26.8.2005 tarihli “değerleme raporu”nun 17.sayfasında,

.. piyasalar güçlü konumdayken halk arz alternatif iken, ÖİB’nin blok satış kararı aldığı ..

belirtilmiştir. Gerçekten de, yukarıda da belirtildiği gibi, TÜPRAŞ Türkiye’nin tek rafinerisi olup, Türkiye ihtiyacının %86’sını karşılamaktadır. Geri kalan bölüm ise ithalat yoluyla ikame edilmektedir. Yani, TÜPRAŞ, doğal bir kamu tekeli konumundadır.

Bu çerçevede, doğal bir kamu tekeli olan TÜPRAŞ’ın özelleştirilmesine ilişkin yöntem tespiti yapılırken,

• Doğal tekelin özel tekele dönüşmesine engel olacak,

• Kamu kaynağının belirli ellerde değil de en azından borsa aracılığıyla daha geniş bir kitleye aktarılmasını sağlayacak,

Bir yöntemin belirlenmesi, kamu yararına ve rekabet hukukuna daha uygun bir yol olacakken, bu konuda yetkili kurum olan Rekabet Kurulu’nun, doğru dürüst bir değerlendirme bile yapmaması, (buna mukabil değer tespit raporu hazırlayan özel firmanın bu konuya değinme ihtiyacı hissetmesi) hukuka uygun mudur?

3. Kararın Dava Dosyasına Getirilmesi ile İnceleme ve Yorum Yapma Hakkı Doğacaktır

Yukarıda da belirtildiği gibi, rekabet kurulunun dava konusu kararı, bu karara dayalı olarak ÖYK kararı çıkmış ve devir işlemleri yürütülmeye başlanmış olmasına karşın, henüz yazılmamış ve yayımlanmamıştır. Bu nedenle, kararın içeriği, neye dayandığı, karşı oyların ne içerdiği bilinmemektedir.

Bu nedenle, rekabet kurulu kararının ve işlem dosyasının getirtilmesi sonrası dosya incelenerek hukuki denetim yapılması imkanı doğacaktır.

D. Dilekçe Ekinde Yer Alan Belgeler

Dilekçemiz ekinde yer alan belgeler aşağıda sunulmuştur;

1. 1.      Vekaletname

2. 2.      Rekabet Kurumu basın açıklaması

E. Yürütmenin Durdurulması İstemi Hakkında

Yukarıda belirtmeye çalıştığımız hususlar doğrultusunda, dava konusu karar sonrası, satış ile ilgili ÖYK kararı Resmi Gazetede yayımlanmış ve devir süreci son noktaya getirilmiştir. Bu da sonrasında verilebilecek bir iptal kararı nedeniyle ciddi sorunlar doğmasına neden olabilecektir.

Bu nedenle, 2577 sayılı İYUK 27/4 bendi gereğince, öncelikle, idarenin savunması alınıncaya kadar yürütmenin durdurulmasını, akabinde, savunma süresi kısaltılarak ve memur eliyle tebligat yapılmak suretiyle alınacak idare savunması sonrası da dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasını talep zorunluluğu doğmuştur.

F. Sonuç ve İstem

Yukarıda belirtilen ve davalı idarenin savunması ile sunulacak işlem dosyasının incelenmesi sonrasında ortaya konulacak hususlar doğrultusunda, TÜPRAŞ’da mevcut %51 oranındaki kamu payının blok olarak satışına dair ihaleye onay veren Rekabet Kurumu kararının iptaline, dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasına ve yargılama giderleri/vekalet ücretinin davalı kurum üzerinde bırakılmasına karar verilmesini saygıyla müvekkil Sendika adına dilerim.

Davacı Vekili

Avukat Gökhan Candoğan