Özelleştirme İdaresi Yetkililerin tümü için soruşturma izni verilmemesine ilişkin Maliye Bakanının Kararını kaldıran Danıstay Kararı

T. Ç.

DANIŞTAY

BİRİNCİ DAİRE

Esas No: 2005/1072

Karar No :2005/1441

KARAR

Hakkında Soruşturma İzni İstenenler

1-Metin Kilci- Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanı

2-Osman Demirci- Aynı yerde Başkan Yardımcısı

3-M.Şükrü Doğan- Aynı yerde Sermaye Piyasaları Daire Başkanı

İtiraz Edilen  Karar  :Hakkında soruşturma izni istenenlerin tümü için soruşturma izni verilmemesine ilişkin Maliye Bakanının 15.9.2005 günlü, ÖKA.0.00/310/6141 sayılı kararı

Karara itiraz Eden Petrol İş Sendikası vekili Av.Gökhan Candoğan

Soruşturulacak Eylemler

1-Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 7.1.2005 günlü, 2005/2 sayılı kararını kamuya açıklamamak

2-Anılan karar uyarınca TÜPRAŞ’ın %14.76 oranındaki hissesini içerden bilgi verilmek suretiyle IMKB Toptan Satışlar Pazarında satmak

Eylem Tarihi    : 2005 Yılı

Başbakanlık özelleştirme idaresi Başkanlığının 14.10.2005 günlü, 61-3141 sayılı yazısı ile gönderilen dosya, Maliye Bakanının 15.9.2005 günlü, ÖKA.0.00/310/6141 sayılı soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararı ve bu karara yapılan itiraz. Tetkik Hakimi Hüseyin Oğuz’un açıklamaları dinlendikten sonra, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü

4046 sayılı özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin (ı) bendinde, Özelleştirme işlemlerinin değer saptaması da dahil aleniyet içinde yürütülmesi ilkesinin esas alınacağı hükmüne yer verilmiştir.

2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 47 nci maddesinin A-1 bendinde, “Sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek, henüz kamuya açıklanmamış bilgileri kendisine veya üçüncü kişilere menfaat sağlamak amacıyla kullanarak, sermaye piyasasında işlem yapanlar arasındaki fırsat eşitliğini bozacak şekilde mameleki yarar sağlamak veya bir zararı bertaraf etmek içerden öğrenenlerin ticaretidir. Bu fiili işleyen 11 inci madde kapsamındaki ihraçcılarla, sermaye piyasası kurumlarının veya bunlara bağlı veya bunlara hakim işletmelerin yönetim kurulu başkan ve üyeleri, yöneticileri, denetçileri, diğer personeli ve bunların dışında meslekleri veya görevlerini ifa etmeleri sırasında bilgi sahibi olabilecek durumunda olanlarla, bunlarla temasları nedeniyle doğrudan veya dolaylı olarak bilgi sahibi olabilecek durumundaki kişiler,” A-3 bendinde ise, “sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek yalan, yanlış, yanıltıcı, mesnetsiz bilgi veren; haber yayan; yorum yapan ya da açıklamakla yükümlü oldukları bilgileri açıklamayan gerçek kişilerle, tüzel kişilerin yetkilileri ve bunlarla birlikte hareket edenler” 2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 10 milyardan 25 milyara kadar para cezası ile cezalandırılırlar hükmü getirilmiştir.

Seri:VIII, No:39 Özel Durumların Kamuya Açıklanmasına ilişkin Esaslar Tebliğinin 1 inci maddesinde, “Bu Tebliğin amacı, tasarruf sahipleri, ortaklar ve diğer ilgililerin zamanında bilgilendirilmesini temin etmek suretiyle sermaye piyasasının açıklık ve dürüstlük içinde işleyişini sağlamaktır.”, 2 nci maddesinde, “Sermaye piyasası araçlarının değerini ve yatırım kararlarını etkileyebilecek veya yatırımcıların haklarını kullanmalarına yönelik önemli olay ve gelişmelerde kamuya açıklanacak özel durumlar ve bunların açıklanma esasları bu Tebliğ hükümlerine tabidir.”, 5 inci maddesinde, “Bu maddede belirtilen özel durumların gerçekleşmesi halinde, bu Tebliğde belirtilen esaslar çerçevesinde kamuya açıklama yapılır. Ancak yapılacak açıklamalar aşağıda belirtilen durumlarla sınırlı olmayıp. yatırım kararlarını ve sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek her türlü bilginin bu Tebliğ hükümleri çerçevesinde kamuya açıklanması zorunludur.” yine aynı maddenin (h) fıkrasının 10 numaralı bendinde ise, “Kamu kurumları ile özel sektör kuruluşlarınca ortaklığı doğrudan ya da dolaylı olarak etkileyecek karar alınması ya da açıklama yapılması zorunludur.” kuralına yer  verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, özelleştirme programında  bulunan şirketlerin hisse senetlerden İMKB de işlem görenlerinin gerekli görülen hallerde sermaye piyasası mevzuatı ve borsa usül ve esasları çerçevesinde IMKB’de alım satımın yapılabi1mesine ve bu çerçevede 2005 Yılı sonuna kadar yapılacak uygulamalarda bir katrilyon liraya kadar olan alım satımlar için nihai devir işlemlerin onaylanması hususunda Özelleştirme İdaresinin yetkilendirilmesine ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 7.1.2005 günlü 2005/2 sayılı kararını kamuya açıklanmadığı 28.2.2005 tarihinde Global Menkul Değerler A .Ş. tarafından Tüpraş’a ait 36.969.698 adet hisseyi  yurtdışında yerleşik kurumsal yatırımcılara satmak üzere hisse başına 15.40 YTL. fiyattan IMKB Toptan Satışlar Pazarında satın almak üzere başvurulduğu bu başvurunun Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 7.1.2005 günlü, 2005/2 sayılı kararı uyarınca idarenin 28.2.2005 günlü, 286 sayılı oluru ile uygun görüldüğü, 28.2,2005 tarihli yazılarla Vakıf ve İş Yatırım Menkul Değerler A.Ş lerine ilgili işlemlerin yapılması talimatı verildiği, yine 28.2.2005 tarihinde Sermaye Piyasası Kurulu Başkanlığı ile IMKB Başkanlığına Özel Durumların Kamuya Açıklanmasına ilişkin Esaslar Tebliği uyarınca bildirimde bulunulduğu, böylece yukarıda belirtilen işlemlerin bir günlük süre içerisinde gerçekleştirildiği ve IMKB’ye bildirildiği, Özelleştirme idaresi ile satıcı ve alıcı üyelerin bu konudaki bildirimlerinin IMKB’nin 1.3.2005 günlü bülteninde yer aldığı, satış işleminin ise 4.3.2005 tarihinde 15.40 YTL birim fiyattan IMKB Toptan Satışlar Pazarında gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır

Şikayetçi vekilinin, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 7.1.2005 günlü, 2005/2 sayılı kararının kamuya açıklanmaması nedeniyle Kurulca işlem yapılması talebini içeren, 7.4.2005 tarihinde Sermaye Piyasası Kuruluna yaptığı başvuru üzerine Sermaye Piyasası Kurulunun, Özelleştirme İdaresi Başkanlığına ve şikayetçiye gönderdiği 13.5.2005 tarihli yazılarında, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 7.1.2005 günlü. 2005/2 sayılı kararının kamuya açıklanmamasının Özel Durumların Kamuya Açıklanmasına İlişkin Esaslar Tebliğinin 5/h-10 maddesine aykırılık teşkil ettiği ve mevzuata uyum konusunda gerekli dikkatin gösterilmesi gerektiği hususları belirtilmiştir.

TÜPRAŞ’daki %65.76 kamu payının %14.76’lık oranına karşılık gelen 36.969.698 adet hissenin  yurtdışında yerleşik kurumsal yatırımcılara satmak üzere bir aracı kuruma satışı konusunda 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin (ı)  bendinde belirtilen aleniyet ilkesine ve dolayısıyla rekabetin sağlanması esasına uygun davranılmadığı aleniyet ilkesine uyulması durumunda bu orandaki hisselerin satış işleminde başka alıcıları da teklif verebileceği. satışın herkesin eşit koşullarda yarışabileceği biçimde gerçekleştirilmediği böylece birim fiyatın belirlenmesinde etkili olacak en önemli unsurun göz ardı edildiği görülmektedir.

Ayrıca, TÜPRAŞ’taki % 65.76 oranındaki kamu hissesinin blok satışı işleminin iptaline ilişkin mahkeme kararının Danıştay 10 uncu Dairesinin 26.11.2004 günlü ve E:2004/8257, K:2004/7618 sayılı  kararıyla onanması üzerine, özelleştirme idaresinin İMKB’nin 27.12.2004 tarihli bülteninde yer alan açıklamasında, konu başlığının “Tüpraş Blok Satış” olarak belirtilmesine karşın, %65.76 oranındaki kamu payından % 14.76’lık bölümünün niçin ayrıldığı konusunun belirsiz kaldığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, ilgililere isnat edilen eylemlerin, haklarında hazırlık soruşturması yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunduğu anlaşıldığından, soruşturma izni verilmemesine ilişkin yetkili merci kararına yapılan itirazın kabulü ile Maliye Bakanının 15.9.2005 günlü, OKA.0.00/310/6141 sayılı kararının kaldırılmasına, dosyanın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın birer örneğinin Maliye Bakanlığı ile itiraz edene gönderilmesine 6.12.2005 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

                Başkan                                    Üye                             Üye                                         Üye

              Yılmaz Çimen              A.Şahver Kobal           Hüseyin  H.Karakullukçu         Osman Alpak

Üye

            Abdullah Dörtlemez

KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 7.1.2005 günlü, 2005/2 sayılı kararının idareye yetki veren ve belli bir şirketi ilgilendirmeyen genel nitelikli bir karar olması nedeniyle yatırım kararlarını ve sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek türde bir bilgi olmadığı, kamuya açıklanmasının da bu çerçevede bir zorunluluk oluşturmadığı, OYK’nun 7.1.2005 günlü, 2005/2 sayılı kararına dayanılarak alınan satış kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Ankara 12 nci idare Mahkemesine açılan davada, Mahkemece yürütmenin durdurulması talebinin reddedildiği, bu karara karşı Ankara Bölge İdare Mahkemesine yapılan itirazın da reddedildiği, TÜPRAŞ’daki %65.76 kamu payının %14.76’lık oranına karşılık gelen 36.969.698 adet hissenin bir aracı kuruma satışı konusunun Sermaye Piyasası Kurulunun bilgisi dahilinde olmasına rağmen herhangi bir suç duyurusunda bulunulmadığı gibi 15.8.2005 günlü, 1792-18272 sayılı yazısında da OYK kararının kamuya açıklanmamasının TÜPRAŞ’daki %14.76 oranındaki kamu payına ait hisse senetlerinin 4.3.2005 tarihinde IMKB Toptan Satışlar Pazarında satışı için bir sıhhat şartı olmadığının belirtildiği, satışın bu konudaki sermaye piyasası mevzuatına ve 12.10.1999 günlü, 99/68 sayılı TÜPRAŞ’ın özelleştirme stratejisi konusunu düzenleyen Özelleştirme Yüksek Kurulu kararına uygun olarak gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

IMKB Toptan Satışlar Pazarında gerçekleştirilen satışın özel bir yöntem olarak Toptan Satışlar Pazarının Kuruluş ve İşleyiş Esasları Genelgesine tabi olduğu açıktır. Buradaki amaç, önceden alıcıları belirli olan veya olmayan, belirli bir miktarın üzerindeki hisse senedi işlemlerinin Borsa’da güven ve şeffaflık ortamında gerçekleştirilmesini sağlamaktır.

İdarenin, İş Yatırım Menkul Değerler A.Ş.’ne hazırlattığı rapor çerçevesinde belirtilen öngörülere paralel biçimde oluşan talebi IMKB Toptan Satışlar Pazarında değerlendirmesinde sermaye piyasası mevzuatı açısından bir sakınca olmadığı gerekçesiyle ilgililere isnat edilen eylemlerin, haklarında hazırlık soruşturması yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

Üye

Osman Alpak