Ankara 10. İdare Mahkemesi Kararı

T.C.

           Ankara

10.İdare Mahkemesi

Esas No:2004/293

DAVACI VE YÜRÜTMENİN

DURDURULMASINI İSTEYEN:  Petrol-İş Sendikası

VEKİLİ:                                 Av.Gökhan Candoğan

                                           Tarlabaşı Bulvarı, Al Hatun Sok. 27/3 Tepebaşı-İST

KARŞI TARAF(DAVALI)           Özelleştirme İdaresi Başkanlığı-ANKARA

VEKİLİ:                                 Av.Aykut Bakırcı(Aynı yerde)

İSTEMİN ÖZETİ:                  Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş.’deki(TÜPRAŞ) % 65.76 oranındaki kamu payının blok olarak satışına ilişkin ihaleyi sonuçlandıran 13.01.2004 tarihli ihale komisyonu kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istenilmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Ankara 10.İdare Mahkemesince, dava konusu işlemin, kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idari işlem niteliğinde olduğu görüldüğünden, davalı idarenin bu yöndeki itirazına itibar edilmeyerek işin esasına geçildi:

Dava, Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş.’deki(TÜPRAŞ) % 65.76 oranındaki kamu payının blok olarak satışına ilişkin ihaleyi sonuçlandıran 13.01.2004 tarihli ihale komisyonu kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18/C maddesinde, bu maddenin(A) bendinde yer alan özelleştirme yöntemlerinin uygulanmasına ilişkin ihalelerin, kapalı teklif, pazarlık, açık artırma ve belli istekliler arasında kapalı teklif usulü ile yapılabileceği belirtilmiş, aynı Kanun maddesinin(c) alt beninde de, “Kapalı Teklif” Usulünde, tekliflerin yazılı olarak alınacağı, teklif mektubunun bir zarfa konulup kapatılacağı, teklif mektuplarının istekli tarafından imzalanması ve bu mektuplarda şartname ve eklerinin tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi gerektiği, teklif edilen fiyatın rakam ve yazı ile açık olarak yazılmasının zorunlu olduğu, bunlardan herhangi birine uygun olmayan veya üzerinde kazıntı, silinti veya düzeltme bulunan tekliflerin reddolunarak hiç yapılmamış sayılacağı ve şartnameye uymayan veya başka şartlar taşıyan teklif mektuplarının ise kabul edilmeyeceği hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, TÜPRAŞ’ın Kamu Ortalığı İdaresi Başkanlığı’nın  10.07.1990 gün ve 90/3 sayılı kararı ile özelleştirme kapsamına alındığı ve özelleştirme stratejisini belirleyen 3.7.1995 gün ve 95/50 sayılı ve 12.10.1999 gün 99/68 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararları çerçevesinde sermayesinde bulunan % 65.76 oranındaki kamu payının blok olarak “satış” yöntemiyle özelleştirilebilmesi için 7.6.2003 tarihinde ihaleye çıkarıldığı, bu ihaleye ilişkin koşulların 7.6.2003 tarihli İhale Şartnamesi ile belirlendiği, söz konusu ihaleye Efremov Kautschuk GMBH şirketi ile Anadolu Ortak Girişim Gurubunun katılarak teklif verdiği ve ihale komisyonu tarafından teklif sahipleri ile yapılan pazarlık görüşmeleri sonucunda en yüksek bedeli veren Efremov Kautschuk GMBH şirketine 1.302.000.000 ABD Doları karşılığında satılmasına karar verildiği ve bu satışa ilişkin ihaleyi sonuçlandıran 13.1.2004 günlü İhale Komisyonu Kararının iptali istemiyle dava açıldığı anlaşılmaktadır.

İncelenen davada, TÜPRAŞ’ın sermayesinde bulunan % 65.76 oranındaki A Grubu kamu payının blok olarak “satış” yöntemiyle özelleştirilmesi için “pazarlık usulü” ile yapılacak ihaleye kapalı zarf içersinde teklif almak suretiyle başlanmış, ihaleye katılan Efremov Kautschuk GMBH şirketine ait 24.10.2003 tarihli teklif mektubunda, peşin ödenmek üzere 600.000.000 ABD Doları, Anadolu Ortak Girişim Grubuna ait 23.10.2003 tarihli teklif mektubunda ise % 50’si hisse satış sözleşmesinin imza tarihinde peşin, kalan kısmı da 7.6.2003 tarihli İhale Şartnamesinin 12. maddesinde belirlenen koşullar çerçevesinde vadeli olmak üzere 906.224.944 ABD Doları olarak teklif verilmiş, daha sonra teklif sahipleri ile ayrı ayrı yapılan pazarlık görüşmeleri sonucunda, söz konusu ihale bedeli ‘Kautschuk GMBH şirketi tarafından 1.010.000.000 ABD Doları, Anadolu Ortak Girişim Grubu tarafından da 1.006.000.000 ABD olarak revize edilmiş ve ihale komisyonu tarafından yapılan 13.12.2004 tarihli nihai pazarlık görüşmesi de kapalı zarf içinde nihai teklif almak suretiyle sonuçlandırılarak, en yüksek bedeli veren Efremov Kautschuk GMBH şirketine 1.302.000.000 ABD Doları satış bedeli ile ihale edilmiştir.

TÜPRAŞ’ın sermayesinde bulunan kamu payının blok olarak “satış” yöntemiyle özelleştirilmesi için yapılacak ihaleye ilişkin koşullar, 4046 sayılı yasa hükümleri çerçevesinde davalı idarece hazırlanan 7.6.2003 tarihli İhale Şartnamesi ile tespit edilmiş, şartnamenin “tekliflerin hazırlanması” başlıklı 5.maddesinde, verilecek tekliflerin hangi belgeleri ve hangi şartları taşıması gerektiği belirlendikten sonra tekliflerin süresiz ve şartsız olacağı düzenlenmiş, aynı şartnamenin 6.maddesinde de, ilan metni ve iş bu ihale şartnamesinde belirtilen hususlara uygun olmayan tekliflerin değerlendirmeye alınmayacağı kuralı getirilmiştir. 

Pazarlık usulü ile yapılacak TÜPRAŞ ihalesine, kapalı zarf içersinde teklif almak suretiyle başlanmış, ihaleye katılan Anadolu Ortak Girişim Grubu’na ait 23.01.2003 tarihli teklif mektubunda % 50’si hisse satış sözleşmesinin imza tarihinde peşin, kalan kısmı da 7.6.2003 tarihli İhale Şartnamesinin 12.maddesinde belirlenen koşullar çerçevesinde vadeli olmak üzere 906.224.944 ABD Doları olarak teklif verilmiş, Efremov Kautschuk GMBH ait 24.10.2003 tarihli teklif mektubunda ise, söz konusu ihaleyi kazanmaları halinde, hisse satış sözleşmesinin imzalanacağı tarihte 600.000.000 ABD Dolarının peşin olarak yatırılacağı kabul edilmiş, ancak bu fiyatı tespit ederken aşağıda belirtilen varsayımları da kabul ettikleri belirtilmek suretiyle bu varsayımlar “(i) Kârın ihale şartnamesinde öngörülen şekilde dağıtılmasından sonra TÜPRAŞ’ın hisse satış sözleşmesinin tamamlanma tarihinde nakitsiz ve borçsuz olarak satın alınacağı, (ii) Taslak Petrol Piyasası Kanunu’nun Bakanlar Kurulu tarafından TBMM’ye sunulmuş olduğu şekliyle yasalaşacağı şeklinde sıralandıktan sonra kısa listeye dahil edilmeleri halinde de teklif ettikleri fiyatın, (i)  muhtemelen 24.10.2003 tarihi itibariyle bir teklif sunmamış taraflar ile idarenin de onaylayacağı bir konsorsiyum oluşturulması, (ii) diğer hususlar yanında çevre, izin ve lisans konularına ilişkin ve sonuçlarının tarafımızı tatmin edeceği ilave bir inceleme yapılması (iii) TÜPRAŞ’a ilişkin çeşitli beyan ve tekeffüllerin  verildiği bir satış sözleşmesi imzalanması, (iv) TÜPRAŞ ile Anonim Şirketin, TÜPRAŞ’ın tüm azınlık hisselerinin alınması zorunluluğu olmadan birleşebileceğine dair ilgili makamlardan makul düzeyde bir güvence temin edilmesi koşullarından herhangi birinin gerçekleşmesi halinde iyileştirebilecekleri belirtilmiştir.

Oysa, yukarıda açıklaması yer alan gerek 4046 sayılı Yasanın ihale usullerini düzenleyen hükümlerinde ve gerekse 7.6.2003 tarihli İhale Şartnamesi hükümlerinde görüleceği üzere, ihaleye katılanlar tarafından verilecek tekliflerin şartsız olacağı veya şartnameye uymayan veya başka şartlar taşıyan teklif mektuplarının ise  kabul edilmeyeceği açıkça düzenlenmiştir.

Dava konusu olayda ise, Efremov Kautschuk GMBH şirketine ait 24.10.2003 tarihli teklif mektubu, adı geçen şirket tarafından belirlenmiş, varsayımların gerçekleşmesine dayalı olarak verildiğinden ihale şartnamesi hükümlerine aykırı olduğu halde değerlendirmeye alındığı, pazarlık görüşmelerine geçildiği ve bu aykırılığın, adı geçen şirket ile pazarlık görüşmelerine başlandıktan sonra düzenlenen 19.11.2003 günlü görüşme tutanağında da belirtildiği üzere, teklif mektubunda yer alan varsayımların mahiyeti  ihale komisyonu tarafından yeniden sorulmak ve adı geçen şirket tarafından teklifini kayıtsız ve şartsız verildiğine ilişkin olarak sonradan bir taahhütname alınmak suretiyle giderilmeye ve baştan itibaren ihale şartnamesine aykırı olan bu teklif mektubuna hukuki geçerlilik kazandırılmaya çalışıldığı da anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ihaleye katılanlar tarafından verilecek tekliflerin şartsız olacağı ve şartnameye uygun olmayan tekliflerin değerlendirilmeye alınmayacağı açıkça düzenlenmesine karşın, Efremov Kautschuk GMBH şirketine ait 24.10.2003 tarihli teklif mektubunun, adı geçen şirket tarafından belirlenmiş varsayımların gerçekleşmesine dayalı olarak verildiği halde değerlendirmeye alındığı görüldüğünden, dava konusu ihale komisyonu kararında 4046 sayılı Yasayla belirlenen ilkelere ve 7.6.2003 tarihli ihale şartnamesinin 5. ve 6.maddesi hükmüne aykırılık bulunmaktadır.

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 18/C maddesinin ( c ) alt bendinde ise, özelleştirme yöntemlerinde uygulanabilecek ihale usullerinden pazarlık usulü tanımlanmış ve bu ihale usulünün uygulanması halinde ihalelere birden fazla teklif sahibinden kapalı zarf içerisinde teklif almak şartıyla başlanabileceği ve teklif sahipleri ile birden fazla pazarlık görüşmesi yapılabileceği belirtildikten sonra ihale komisyonunca gerekli görüldüğü taktirde ihalenin, pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımıyla açık artırma suretiyle sonuçlandırılabileceği, bu hususun ilanda ve/veya şartnamede belirtileceği hükmüne yer verilmiştir.

07.06.2003 tarihli TÜPRAŞ ihale şartnamesinin “İhale Usulü” başlıklı 7.maddesinde de yukarıda açıklaması yer alan 4046 sayılı Yasa’nın 18.maddesi hükmüne paralel bir düzenleme getirilerek TÜPRAŞ ihalesinin, kapalı zarfla teklif alınmasını müteakip görüşmeler yapmak sureti ile pazarlık usulüyle gerçekleştirileceği ve yine komisyonca gerekli görüldüğü taktirde ihalenin, pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık artırma suretiyle sonuçlandırılabileceği kuralı getirilmiştir.

Yukarıda açıklaması yer alan 4046 sayılı Kanun ve Şartname hükümleri ile pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde, ihale komisyonunca gerekli görüldüğü taktirde ihalenin pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımıyla açık artırma suretiyle sonuçlandırılabileceği belirtilerek söz konusu ihalenin açık artırma suretiyle sonuçlandırılıp, sonuçlandırılmayacağı konusunda, ihale komisyonuna takdir yetkisi verildiği görülmekte ise de, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı ve idarelerin tüm eylem ve işlemlerinde kamu yararını ve hizmet gereklerini gözeterek işlem tesis etmesi gerektiği tartışmasızdır.

İncelenen davada da, pazarlık usulüyle yapılacak TÜPRAŞ ihalesine kapalı zarf içersinde teklif almak suretiyle başlanmış, pazarlık görüşmeleri sonucunda ihaleye katılan Anadolu Ortak Girişim Grubu ile Efremov Kautschuk GMBH şirketi tarafından verilen teklifler revize edilmiş ve ihale komisyonu tarafından yapılan 13.01.2004 tarihli nihai pazarlık görüşmesi de kapalı zarf içinde nihai teklif almak suretiyle sonuçlandırılarak ihale komisyonu tarafından açık artırmaya gidilmeksizin en yüksek bedeli veren Efremov Kautschuk GMBH şirketine ihale edilmiştir.

Davalı idare tarafından, 22.03.2004 tarihli savunma dilekçesinde, TÜPRAŞ ihalesine iki teklif sahibi katılmış olduğundan, açık artırma yapılması halinde rekabet ortamının oluşmasına engel teşkil edeceği ve ayrıca yabancı yatırımcıların özelleştirme ihalelerine kendi şirketlerini temsilen Yönetim Kurullarından belli bir fiyat aralığı için almış oldukları yetki ile katıldıklarından dolayı açık artırma yapılması durumunda aldıkları yetki limiti üzerindeki her artırım sonucunda yeniden yetki almak zorunda kalacaklarından bahisle açık artırma usulünün uygulanmasının fiilen mümkün olmayacağı dikkate alınarak ihalenin açık artırma suretiyle sonuçlandırılmadığı belirtilmiştir.

Ancak idarelerin, özelleştirme amacıyla yapacakları ihaleleri, Anayasa ve 4046 sayılı Kanun hükümleri ile belirlenen yetki çerçevesinde, ihaleye katılacak olanların belli bir fiyat aralığı için aldıkları yetki limitlerine ve durumlarına göre değil, ihale yoluyla özelleştirilecek kamu varlığının en yüksek bedel ile satışını sağlamak amacıyla kamu yararı ve ülke çıkarlarını gözetmek suretiyle gerçekleştirmesi gerekmektedir.

Bu nedenle TÜPRAŞ ihalesine katılan şirketler ile yapılan pazarlık görüşmelerinde özelleştirilecek kamu varlığının en yüksek bedel ile satışını sağlamak amacıyla söz konusu ihalenin pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahipleri ile açık artırma yoluna da gidilerek yapılması mümkün iken, nihai teklif almak suretiyle sonuçlandırıldığı ve idarelerin özelleştirme işlemlerinde kamu kaynaklarının en verimli biçimde kullanılması ilkesi gözetilmeksizin işlem tesis edildiği anlaşıldığından, dava konusu ihale komisyonu kararı bu yönüyle de kamu yararına ve hukuka aykırıdır.

Öte yandan, ihaleye katılan Anadolu Ortak Girişim Grubu’na ait 23.10.2003 tarihli ilk teklif mektubunda, % 50’si hisse satış sözleşmesinin imza tarihinde peşin, kalan kısmı da 7.6.2003 tarihli İhale Şartnamesinin 12.maddesinde belirlenen koşullar çerçevesinde vadeli olmak üzere 906.224.944 ABD Doları olarak teklif verilmiş, Efremov Kautschuk GMBH şirketine ait 24.10.2003 tarihli teklif mektubunda da, söz konusu ihaleyi kazanmaları halinde, hisse satış sözleşmesinin imzalanacağı tarihte 600.000.000 ABD Dolarının peşin olarak yatırılacağı kabul edilmiş ise de  ihalenin, pazarlık görüşmelerine takiben kapalı zarf içinde nihai teklif almak suretiyle sonuçlandırıldığı ve dosya içinde mevcut bu nihai tekliflerdeki satış bedellerinin de peşin mi yoksa vadeli mi olduğuna ilişkin bir açıklama getirilmediği 13.01.2004 tarihli ihale komisyonu kararında da yalnızca en yüksek teklifi veren Efremov Kautschuk GMBH şirketine ihale şartnamesi çerçevesinde satılmasına karar verildiği görülmekte olup, ihale komisyonu kararının bu yönüyle de eksik ve ihale işlemlerindeki açıklık ilkesinden yoksun olduğu anlaşılmaktadır.

Kaldı ki, kamu varlıklarının özelleştirilmesine ilişkin ihalelerde, kamu yararını gerçekleştirebilmek amacıyla gerekli rekabet ortamının sağlanması da esastır.

TÜPRAŞ’daki % 65.76 oranındaki kamu payının blok olarak satışına ilişkin ihaleye yalnızca iki teklif sahibinin katıldığı dikkate alınacak olursa, gerekli rekabet ortamını sağlayacak bir çoğunluğun olmadığı da görülmektedir.

Nitekim, davalı idarenin 22.3.2004 tarihli savunma dilekçesinde de her iki teklif sahibinden kapalı zarf içerisinde alınan son tekliflerin, ihaleye iki teklif sahibi katılmış olduğundan açık artırma yapılması durumunda rekabet ortamı oluşumuna engel teşkil edileceği belirtilmek suretiyle gerekli rekabet ortamının sağlanmadığı da ortaya konulmuştur.

Her ne kadar, 13.01.2004 tarihli ihale komisyonu kararı  yürürlükteki mevzuat uyarınca Rekabet Kurulu’nun onayına sunularak 29.1.2004 gün ve 04/09/77-19 sayılı Rekabet Kurulu Kararı ile TÜPRAŞ’ın özelleştirme yoluyla devredilmesine izin verilmiş ise de, bu kararın oy çokluğu ile alındığı, mevcut karşı oylarda da gerek satış işlemi yapılan şirkete ve gerekse yapılan ihalenin esasına ilişkin bir çok eksikliğin ortaya konulduğu ve bunun yanı sıra söz konusu Rekabet Kurulu Kararı’nın 3.bendinde de ham petrol faaliyetleri ile dikey bütünleşik bir yapının ortaya çıkmasında kaynaklanan avantajların ithalat ve rafinaj sektörü bakımından pazara giriş engeli yaratabileceği göz önünde tutularak 4054 sayılı Kanun’un 6.maddesi kapsamında bir değerlendirme yapılmasını teminen TÜPRAŞ’ın kapasite artış yatırımlarının Rekabet Kurulu’nca izlenmesine de karar verildiği görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, açıkça hukuka aykırı olan ve uygulanması durumunda giderilmesi güç zararlara yol açabilecek nitelikte bulunan dava konusu işlemin yürütülmesinin, 2577 sayılı Yasa’nın 27/2 maddesi uyarınca teminat alınmaksızın durdurulmasına, 21.05.2004 gününde oy birliği ile karar verilmiştir.

           BAŞKAN                                              ÜYE                        ÜYE

    ŞEBNEM ÖZTÜRK                              BERRİN KARINCA          ABDULLAH ARTUNC

            27878                                            32818                         33778